答:《劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”司法实践中,用人单位违法解除劳动合同后,多数劳动者主张违法解除赔偿金,即俗称“2N”。鉴于劳动关系具有人合性,仅有较少劳动者主张恢复劳动关系,裁审机构在审理继续履行劳动合同案件时亦比较谨慎。
一般认为存在下列情形的,不应当支持继续履行劳动合同:(1)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;(2)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;(3)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;(4)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;(5)劳动者已入职新单位的;(6)仲裁或诉讼过程中,用人单位向劳动者送达复工通知,要求劳动者继续工作,但劳动者拒绝的;(7)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
如最终判决恢复劳动关系,则用人单位需要支付作出违法解除劳动关系之日至恢复劳动关系期间的工资报酬。
需要说明的是,劳动关系具有人身附属性与人合性,无上述情形不代表就应当恢复劳动关系,继续履行劳动合同,还需要结合案件具体情形分析,同时,是否判决继续履行劳动合同,法官也有较大的自由裁量权。
《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》
第四十八条 【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
相关案例:(2020)苏0412民初6374号
一审法院认为
本案的争议焦点为:1、被告是否合法解除与原告的劳动关系?2、若被告系违法解除与原告的劳动关系,原告要求继续履行,是否可行?3、若双方的劳动关系无法继续履行,被告需承担哪些责任?
就第一个争议焦点,本院认为,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。本案中,被告系以原告违反了公司的《员工行为管理规定》为由,根据《劳动合同法》第三十九条第二、三款的规定解除与原告的劳动关系。被告处的《员工纪律及行为管理与内部沟通》通过必定的民主程序制定,且内容并不违反法律、法规及政策规定,原告称并未看见过这个版本,被告系采用PPT的形式向原告展示,内容和形式与这个版本有所区别,但原告做过的《瑞登梅尔员工规章制度培训考试试卷》中对于本案所涉的《员工纪律及行为管理与内部沟通》中的相关条款均有所涉及且内容一致,本院认为被告已经就该规定向劳动者进行告知,故前述规定可以作为判断被告是否合法解除与原告的劳动关系的依据。解除劳动关系是对员工最严厉的惩罚措施,应当审慎适用,且本案中,被告作出解除决定时,原告尚处于哺乳期,更应该权衡因果及利害关系。根据庭审查明的实际,原告的工作确有所拖延及不周之处,但远谈不上严重:1、被告处的《员工纪律及行为管理与内部沟通》A.6“工作时间未经批准,擅离工作岗位或办理私事”属于轻微违纪行为,单位可据此给予口头警告处罚;B.6“无正当理由不服从已协商一致的工作分配、调动或指挥”,单位可据此给予书面警告。根据被告处的规定,最近三个月内被给予两次口头警告,则给予一次书面警告,连续十二个月内累计收到两次书面警告的,将导致立即解除劳动合同。原告在职期间从未收到过口头警告或者书面警告,被告不得基于前述两规定直接解除与原告的劳动合同;2、被告处的《员工纪律及行为管理与内部沟通》第C.17“员工因玩忽职守,营私舞弊或不遵守公司标准操作流程而导致公司蒙受重大损失”,C.27“消极怠工,不服从上级领导的直接安排且对上级有不礼貌且侮辱性的语言”均属于严重违纪行为,将被立即解除劳动合同。但被告并未就原告因玩忽职守导致公司遭到何种程度的巨大损失充分举证,原告工作或有拖延,但并未达到消极怠工的程度,并无不服从上级领导的直接安排且对上级有不礼貌且侮辱性的语言的情况。被告基于C.17、C.27直接解除与原告的劳动关系缺乏明确的实际依据。综上,本院认为被告系违法解除与原告的劳动关系。
就第二个争议焦点,本院认为,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同经济赔偿金。本案中,被告系违法解除与原告的劳动关系,庭审查明,被告在原告生产前,就另外招聘了一名出纳潘某顶替原告的工作,现潘某一人能够胜任该工作岗位,被告处并无空缺的行政人事岗位,也无原告能够胜任的其他工作岗位,且原被告之间已经丧失了信任的基础,双方之间的劳动合同已经现实不能继续履行。庭审中,原告同意变更诉讼请求为要求被告给予相应的赔偿符合法律规定及经济原则,故本院确认原被告的劳动关系已于2020年1月14日被告作出的违法解除决定送达原告时解除。
就第三个争议焦点,本院认为,经济补偿按劳动者在本单位的工作年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据原告的工资标准和工作年限,被告应当向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金16400.01元(5466.67元/月*1.5*2)。另外,根据《女职工劳动保护特别规定》第十五条的规定:用人单位违反本规定,侵害女职工合法权益,造成女职工损害的,依法给予赔偿;用人单位及其直接负责人员构成犯罪的,依法追究刑事责任。被告违法解除与原告的劳动关系,导致原告在哺乳期无法获得工资收入,对此造成的损失,被告应予赔偿。本院结合案情,综合考量,按照原告的每月基本工资5075元的80%计算其2020年1月14日至2020年6月3日哺乳期满期间的工资损失18946.67元。
综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《女职工劳动保护特别规定》第十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:
一审裁判结果
一、被告某公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告阙某违法解除劳动合同经济赔偿金16400.01元,哺乳期工资损失18946.67元,共计35346.68元。
二、驳回原告阙某的其余诉讼请求。
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