【以案释法】以鉴定代替交付竣工资料的法律依据是什么？

【案情简介】

2003年9月7日，甲、乙公司签订一份《天津市建设工程施工合同》，约定由乙公司承建甲公司发包的天津市某工业园“办公用房、砼地面工程及工程配套”工程。

2004年1月，该工程的西区基础部分和东区一层主体部分完工，因甲公司未按合同约定支付工程款，乙公司撤出施工现场。河南某公司继而与甲公司签约成为新的总包单位。后乙公司和甲公司因该工程的工程款纠纷发生诉讼，经天津市第一中级人民法院一审判决后，甲公司不服提起上诉，天津市高级人民法院于2006年11月24日作出终审判决：“本判决生效后十日内，甲公司给付乙公司工程款1,242,439元。逾期付款，按照中国人民银行同期贷款利率的双倍支付迟延履行期间的债务利息”，因甲公司迟迟未履行判决，乙公司申请强制执行。

2011年12月26日，甲公司提出乙公司未向其交付相关建筑施工资料而向天津市西青区人民法院提起诉讼，乙公司辩称，其撤场前已经向甲公司交付了全部竣工资料，但甲公司人员未予出具接收证明。西青区人民法院于2012年4月11日作出（2012）青民一初字第137号判决书，判决乙公司向甲公司提供与建设工程相关的建筑施工资料（法院附有明细）。

该判决生效后，甲公司向法院申请强制执行，但乙公司坚称工程资料已经交付，无法再行提供，因此未能履行提供建筑施工资料的判决义务。

2017年11月，甲公司作为原告再次到西青区人民法院对乙公司提起诉讼，请求法院判决乙公司向甲公司支付鉴定费935,804元。原告甲公司主张因被告乙公司未依照生效判决履行提供建筑施工资料的义务，导致原告无法验收使用涉案工程，故而委托有资质的丙工程检测公司对该工程进行鉴定，出具相应的鉴定报告才能进行报验,为此原告向丙工程检测公司支出的鉴定费935,804元应由乙公司承担。

乙公司接到起诉状后，委托我所律师代理，经向包括西青区建委、房管部门在内的多部门求证，被告乙公司认为原告提出的以鉴定取代交付竣工资料的主张没有法律依据，且原告提交的鉴定报告是针对工程质量所作的鉴定与其主张内容无关，因此乙公司请求法院驳回原告甲公司全部诉求。

一审判决后，甲公司不服继续提起上诉。

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【代理意见】

一、原告自行决定以司法鉴定报告取代工程施工资料没有法律依据，其委托行为不具合法性，且其无法证明鉴定行为已真实发生

（一）原告表述，是西青区建委同意其可以用鉴定报告取代施工资料报验，但其不能提供建委盖章的文件来证明其行为的合法性。而被告却得到了西青区房管局和西青区建委的肯定性答复，即根本不能以鉴定结果取代产权备案登记及工程竣工验收的法定材料，为此被告曾在开庭前申请法庭向如上两部门核实其对被告答复的真实性。因此原告所说鉴定可以取代工程资料报验，不属实。原告没有证据证明其观点所对应行为的必要性和合法性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原告应承担举证不利的后果。

（二）被告不认可丙工程检测公司实际进行了工程检测鉴定。丙检测公司与原告签订的检测合同中约定了检测费的给付方式为：“原告先支付30%，其余70%待出具检测报告后再行支付”。原告代理人当庭陈述鉴定期间为2017年10.26-11.9，而原告提供的发票却显示全部检测费同一天支付，这既与合同约定不符，又与原告代理人陈述相悖。何况偌大工程，一天完成了全部检测，这在现实中是根本不可能真实发生的情况。原告提供的发票显示，开具发票的时间是11月10日，说明丙检测公司作为鉴定单位，竟然在没有取得合同约定的定金的情况下就主动组织人员和设备进场检测了，这显然不符合客观常情，因此这张发票被告有充足理由怀疑其是虚开的。另外，原告补充提供的付款证据，即支票存根显示支付金额为538,504元，这与原告知状主张的标的严重不符。

（三）原告向丙检测公司提供的用于做鉴定的工程资料有大量复印件，这些复印件系（2012）青民一初字第137号判决书认定的被告应向原告交付的施工资料。如果原告认可这些复印件的真实性，则本次诉讼就不应当成立，由于其提交的这份证据说明其已认可被告履行了工程资料的交付义务。如果原告不认可这些复印件的真实性，作为鉴定机构的丙检测公司就应当依法不接受原告的委托，由于司法部《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”第十五条第（二）款规定：“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”，司法鉴定机构不得受理。因此丙检测公司接受原告委托的行为若合法，则说明被告已经完成（2012）青民一初字第137号民事判决书关于工程资料的交付义务，否则，鉴定机构接受原告不真实资料而产生的委托行为就是违法行为。

二、原告提交的关于鉴定的全部证据均与本案不具有关联性。

（一）与原告关联的三家鉴定单位出具的报告均与本案无关，其中丙检测公司只出具了检测报告未出具鉴定报告，且不具备检测资质。丁管理有限公司未提供委托合同，未实际做检测，照抄照搬丙检测公司的数据就直接出了鉴定报告。而戊技术有限公司既没有委托合同，也没有鉴定意见。三家鉴定公司无论从委托行为到出具报告的全过程均不具合法性，当然与本案也没有关联性。

更重大的是，三家鉴定公司出具的报告书中不仅工程名称与原告施工的工程名称不符，委托方亦非原告，而是某村委会，这更与本案没有丝毫关联。虽然原告辩称其系该村委会下属企业，但是原告作为独立法人，应按照法律规定完成自己的行为，这与上级或隶属单位没有关系，何况是否存在上下级关系，原告也没有提供证据证明。因此原告作为主要证据的这些鉴定结果与本案毫无关联。

（二）原告在起诉状中明确提出，本次鉴定是对被告施工建设的工程部位进行鉴定。质证过程中已经证明被告与原告签订施工合同的工程总建筑面积也不过13,000平米，被告仅施工了其中的一小部分，远不足13,000平米，而原告委托鉴定的建筑面积竟高达20,668.17平米，这显然与被告无关。被告仅施工了西区基础和东区一部分一层主体工程，而原告提交的这份证据中，无论是没有鉴定资质的丙检测公司提供的《工程检测报告》，还是没有委托合同的丁公司提供的《鉴定报告》，以及既没有资质也没签订委托合同的戊公司提供的《工程检测报告》均是对工程整体质量安全进行的鉴定，这些鉴定部位的相对方应是涉诉工程的施工总包单位河南某公司而非被告。

另外，根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条第（二）项规定，建设单位办理工程竣工验收，应提交工程竣工验收报告。竣工验收报告应包括“勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件”，如果原告提起本次诉讼的理由为没有工程资料而不能竣工验收，那么其不应单单只起诉被告，还应把具有提交工程资料义务的勘察、设计、监理和施工总包单位河南某公司一起作为被告起诉。

三、原告委托鉴定的目的是鉴定工程质量，这与工程资料的交付毫无关系

如前所述，原告已经当庭确定本次鉴定应该是对施工资料的鉴定，而其提供的报告却是对工程质量安全的鉴定。

? 根据我国法律规定不难看出，对工程质量做鉴定实为多此一举。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《天津市建筑工程质量阶段验收和竣工验收实施办法》第六条规定：“地基、基础、主体结构工程未经阶段验收或者阶段验收不合格的，施工单位不得进入下一阶段施工。”《天津市建设工程质量管理规定》第八条规定：“在建设工程的地基、基础、主体结构工程的不同阶段完工后，建设单位应当组织有关单位进行阶段验收；未经阶段验收或者阶段验收不合格的，不得进入下一阶段施工和竣工验收”。

涉诉工程已经竣工，并已经实际交付使用。根据这些实际以及上述法律法规已经完全能够证明被告承建的基础部分质量没有问题，而且已经通过了原告的验收，质量合格，因此再做一个针对质量安全的鉴定属于画蛇添足。

四、涉诉工程没有进行竣工验收，真正缘由是原告没有及时给付被告工程款造成的

住房和城乡建设部关于《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：其中第（七）项规定‘建设单位已按合同约定支付了工程款’”。被告自撤场后，原告一直不予支付工程款，被告无奈起诉，在人民法院已经判决其给付工程款后，原告一直拖延支付，被告起诉工程欠款案件是2006年下发的一审判决，时隔十二年，原告至今尚没有完全执行判决。其不能依法提供合法的支付工程款证明才是造成其不能验收的根本缘由，与被告无关。

【判决结果】

一审法院判决，驳回原告全部诉求，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【裁判文书】

一审法院认为，被告负有向原告提供相关建筑施工资料的义务，虽经法院判决及强制执行，被告未履行该义务。原告基于被告履行不能，主张替代履行。但是，原告提交的鉴定报告是针对整个办公楼工程质量安全所作的鉴定，而被告仅是对西区基础部分和东区一层主体部分工程进行施工且仅是未提供部分施工资料,原告提交的证据不能证明是针对被告履行天津市西青区人民法院(2012)青民一初字第137号民事判决不能而出具的对应替代履行方案以及产生的费用。经释明，原告亦不申请就替代履行方案进行相应的司法鉴定，因此，原告相应的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

二审法院认为：依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的实际或者反驳对方诉讼请求所依据的实际，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明实则际主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人甲公司主张其所提交的鉴定报告系被上诉人乙公司未能履行提交相关工程资料义务的替代履行方案，并要求被上诉人承担相应费用。但其一，上诉人提交的报告系对整个办公楼工程质量安全所做的鉴定，与被上诉人的实际施工部位并不一样，且被上诉人未能履行的义务仅为未提供部分施工资料；其二，即使上诉人已做该鉴定，但上诉人并未对整个工程是否竣工验收与该鉴定的关联性问题予以充分说明，也即上诉人未能充分说明整个工程无法竣工验收的全部或根本缘由在于被上诉人不履行其提供施工资料的义务;其三，被上诉人对上诉人所做鉴定本身存疑，而经一审法院释明，上诉人又不申请就替代方案进行司法鉴定，综上，上诉人的上述请求，实则际和法律依据并不充分，本院不予支持。

【以案释法】以鉴定取代交付竣工资料的法律依据是什么？

【案例评析】

第一，为什么一、二审法院都没有支持甲公司的诉求呢？

1.住房和城乡建设部关于《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》对于建设单位办理工程竣工验收备案应当提交的材料做了明确规定，提交工程竣工资料只是其中一项，而乙公司也只是整个涉诉工程中基础分部工程的施工单位，并非工程总包单位，所以甲公司还需要证明其应提交的其他资料均已经完成，只欠缺乙公司未履行判决义务，显然甲公司未能完成此证明义务。

2.甲公司提交的报告中已经明确是对工程质量安全做的鉴定，对于整个工程是否竣工验收与该鉴定的关联性其没有阐述，也没有提供证据予以证明该关联性。也就是说，在没有法律规定工程鉴定可以取代工程施工资料的情况下，甲公司也未能证明二者之间的关联性。

3.甲公司提供的鉴定报告委托人并非甲公司，鉴定工程的施工面积远大于乙公司的施工部位，而其提供发票的鉴定费是针对全部面积收取的，其在不能证明鉴定的必要性的前提下，却让乙公司承担支付全部鉴定费的义务显然毫无道理，因此一审法院驳回其诉求，二审法院维持了一审判决结果。

第二，虽然甲公司有胜诉判决，法院判决乙公司应交付资料，乙公司一直没有交付，甲公司委托了鉴定公司进行鉴定，想以鉴定取代资料的交付，从情理上来讲，可能甲公司的行为会得到同情，许多人认为法院应支持甲公司的诉求。但深入案件不难看出：从甲、乙公司多个诉讼的案件整体来讲，乙公司分析认为，甲公司起诉乙公司交付工程资料源于甲公司没有按照合同约定向乙公司支付工程款，乙公司起诉并胜诉后已申请强制执行，因此甲公司为了能达到制衡乙公司或者低价和解的目的，才提起本案的诉讼。

那么乙公司是否实际交付了工程施工资料呢？从本案甲公司提供的证据中，其中甲公司委托鉴定机构时提交的大部分工程资料复印件均来源于乙公司，显然乙公司已进行了交付，否则甲公司无法提供出这些复印件。但是甲公司自始至终不提交资料原件，乙公司苦于没有证据证明自己的交付行为，所以还是未能完成(2012)青民一初字第137号民事判决书中的应履行的交付义务。

所以这个案例对于承包单位在工程施工过程中如何规范资料的积累，以及规范竣工资料的报验具有警示意义。

【结语和提议】

1.提议工程总包单位在施工过程中加强对工程资料员的培训和管理，及时做好施工过程中施工资料的搜集和保管，在竣工后移交有关单位和部门时，要有移交签字手续，并内部留存一样内容的存档备份。

2.甲、乙公司双方签订工程施工合同时，肯定是彼此看好，彼此认可和尊重，但是因后来发生了一系列不愉快引发了一个又一个诉讼。诚实守信是企业经营的基础，遇到矛盾应采取及时沟通，利于双方的方式解决，而不是一味追求到法院起诉，可能更会加大双方的成本。疫情常态化的大环境下，企业也面临的新的挑战，采取合作和洽谈，降低企业的诉讼风险，与其他公司建立合作而不是对立，应是法治环境下企业发展的一种新趋势。