新公司法下，董事如何避免承担未催缴出资的责任？

作者： 丁佳佳 上海瀛东律师事务所

来源：|iCourt

2023 年修订的《公司法》（以下简称“新公司法”）大幅度强化了董事的相关职责，尤其引人注意的是，新公司法大幅度强化了董事核实催缴股东出资的义务。如果董事没有尽到相关核实催缴义务，最严重的后果可能是承担和董事连带赔偿责任。尽管承担后可以向出资瑕疵的股东追偿，但也无疑极其严厉。

法律规定及历史沿革

讨论董事如何避免未催缴出资的责任，有必要追溯法律规定及相关的司法实践历史沿革。新公司法第 51 条是董事承担催缴出资责任的核心规定：

“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”

但是上述核查、催缴义务，立法上最早见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）第 13 条第 4 款：

“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”

上述条文通过于 2010 年，彼时尚实行实缴制，虽可分期缴纳，但股东出资瑕疵的矛盾并不显著。故上述条文仅规定公司增资后未（全面）出资时董事、高管的催缴义务及责任。随着认缴制的全面推开，股东出资瑕疵的矛盾激化，故实践中有案例对上述规定进行目的性扩张，类推至设立出资的情形。其中代表性案例为“斯特曼案”，即最高人民法院（ 2018 ）最高法民再 366 号案。该案再审民事判决书表明：

“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定：‘股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。’上述规定的目的是赋予董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是一样的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。本案深圳斯曼特公司是外商独资企业，实行注册资本认缴制。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款的规定，在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。……胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即 2006 年 3 月 16 日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。一审法院依据（ 2012 ）深中法执恢字第 50 号执行裁定，强制执行了开曼斯曼特公司财产后，开曼斯曼特公司没有其他可供执行的财产，一审法院于 2012 年 3 月 21 日裁定终结该次执行程序。后深圳斯曼特公司被债权人捷普电子（苏州）有限公司申请破产清算。由此可见，股东开曼斯曼特公司未缴清出资的行为实际损害了深圳斯曼特公司的利益，胡秋生等六名董事消极不作为放任了实际损害的持续。股东开曼斯曼特公司欠缴的出资即为深圳斯曼特公司遭受的损失，开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与胡秋生等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。一、二审判决认为胡秋生等六名董事消极不作为与深圳斯曼特公司所受损失没有直接因果关系，系认定错误，应予纠正。综上，胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资的勤勉义务，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，对深圳斯曼特公司遭受的股东出资未到位的损失，应承担相应的赔偿责任。”

董事如何履行核查、催缴义务？

毫无疑问，规避董事催缴出资责任，最简单、最安全的方式就是及时进行核查、催缴。

就核查、催缴出资的具体方式，新公司法第 51 条中出现了多个主体。“对股东的出资情况进行核查”的主体是董事会，向股东“发出书面催缴书，催缴出资”的主体是公司，而最终承担责任的是“负有责任的董事”。由此可能带来理解上的困难。

笔者认为，该条之所以规定了不同主体，应是考量董事在履行不同职责时充当的角色不同。

就核查出资情况，董事行使的是内部的管理职责，应通过董事会的形式行使，故“对股东的出资情况进行核查”的主体是董事会。催告股东出资，董实际际上是代表公司主张公司的权利，故“发出书面催缴书，催缴出资”的主体是公司。而承担责任，由于董事会是内部组织，无法承担责任，故只能由“负有责任的董事”承担。

因此，就具体的履职方式，笔者认为，在股东出资届满后，董事应当及时依据新公司法第 72 条的规定召集董事会，决议核查股东的出资情况。就核查的具体方式，笔者认为，请求股东举证证明己方完成了出资义务即可。为求万全，也可以同时请求公司财务配合查询相关的公司财务资料。

参考既往的司法实践，董事只需要尽到合理的核查义务即可。笔者认为，董事只需要根据新公司法第 49 条核查股东的转账流水或者相应的财产转移情况即可。就非货币财产出资的情况下，应当根据新公司法第 48 条第 2 款的规定要求股东提供相应评估报告。

至于股东是否存在抽逃出资等出资瑕疵情形，笔者认为此既超出“未按期足额缴纳公司章程规定的出资”的字面范围，也超乎董事核查能力之外，似不应当认定为属于董事核查义务范围。公司法解释三第 14 条也规定，抽逃出资情形中，董事承担相应责任的缘由是“协助抽逃出资”。广东省深圳市中级人民法院（ 2017 ）粤 03 民终 14642 号二审民事判决书等案例也有一样观点。

在核查清查股东未（全面）出资，或者由于股东不配合等缘由导致无法核查的，即股东未能证明自己履行了出资义务的，应当决议由董事会以公司的名义向股东发出书面催缴书。

鉴于核查、催缴均是常规事项，且是董事的法定义务，故表决权比例过半数即可。

另外，董事虽不负有核查抽逃出资的义务，但如果发现抽逃出资的，笔者认为应当类推解释认定董事负有催缴的义务。

而该书面催缴书，笔者认为，无需由法定代表人签字或者加盖公章，赞成票董事签字即可。举一反例即可明确，假设法定代表人本人即是未（全面）出资的股东，要求其配合签字盖章催告自己出资，本身就不现实。

就该书面催缴书的具体内容，应载明负有出资义务股东的身份信息、欠缴出资具体金额等必要内容；同时根据新公司法第 52 条等规定，可以载明缴纳出资的宽限期。

在股东“失联”的情况下，此时是否还需要催缴呢？笔者认为，股东是否失联是一个证据问题，在董事没有穷尽相关送达措施的情况下，难以认定股东已经“失联”。因此，即便股东的确 “失联”的，董事也应当穷尽已知的渠道进行送达，以避免可能的责任。

董事未尽到核查、催缴义务时可能的抗辩

（一）董事内部存在分工

如果董事未按照上述要求核查、催缴股东出资的，是否必然承担相关责任？是否没有任何转圜余地呢？从既往的司法实践来看，也未必如此。此种司法实践经验，也有助于启发我们，在新公司法生效后，董事如何有效抗辩。

第一，并非是所有的董事均需要承担核查、催缴义务。此前实践中有案例认为，董事所承担的具体职责不同，内部分工中不承担核查、催缴义务的董事不应当承担相应的责任。列如北京市第一中级人民法院（ 2022 ）京 01 民终 583 号二审民事判决书表明：

“其次，唐春桥虽然登记为北方通和公司董事，但现有证据并未表明其在公司实际参与经营、或主持、管理工作，亦未从北方通和公司缴纳社会保险和领取工资，不具有敦促股东缴纳出资的客观条件。再次，北方通和公司工商档案显示的董事、高级管理人员人数众多，而唐春桥的主要工作经历在内蒙古准兴公司以及湖南华浦公司，现无证据表明督促北方通和公司的股东出资属于唐春桥的职责范围。”

当然，笔者认为，至少在新公司法生效后，上述理解存在的风险极大。内部分工约定不应豁免法定义务；如果认可内部分工约定，倒推过来完全可能导致董事核查、催缴义务成为具文。试举一例，假设一公司内部分工，多数董事不承担核查、催缴义务，而承担该义务的董事，由于其他董事不配合，无法形成董事会决议，则根本无法以董事会或公司的名义核查、催缴公司出资，且不配合的董事均可以以内部分工为由免责。这无疑架空了新公司法第 51 条。

此前司法实践之所以还能认可内部分工约定，主要是由于彼时催告的主体还是单独的董事，而非董事会这样一个组织体。

（二）董事没有过错

此外，未尽到核实催缴义务一般理解为系董事未尽到勤勉义务而承担侵权责任。因此，如果董事没有过错的，一般也无须承担相应的责任。不过实践中一般认为，如果董事未能尽到核查、催缴义务的，即推定为有过错。

但是也并非不存在董事非因己方过错不能尽到核查、催缴义务的可能。列如，由于其他董事怠于履职而无法召集董事会，或者其他董事投票反对，从而无从核查并催缴出资。

这种情况下，笔者认为，只要董事尽到了提请召集董事会，以及投赞成票等职责，因其他董事怠于履职而无法召集董事会，或者其他董事投票反对，从而无法以董事会进行核查并催缴出资，该董事并无过错，不应承担相应的责任。

当然，为了最大限度地避免责任，提议董事在由于其他董事不配合等缘由，从而无法以董事会名义履职的情况下，可以个人名义请求核查并催缴出资，以求万全。

此外，在股东出资加速到期的情况下，时任董事一般认为无需承担相应的核查、催缴义务。股东出资加速到期一般是因司法裁判或者公司破产，此时董事进行相应的核查、催缴，也无实际意义，故无需承担相应义务，也无需承担相应责任。如广东省深圳市中级人民法院（ 2020 ）粤 03 民初 4765 号一审民事判决书表明：

“第三，被告卢建刚、潭建、路超、贺三海、王菊梅是否需要对泛珠江公司的增资义务承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定‘股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿’。该条款规定的董事、高级管理人员需要承担连带责任是基于股东违背出资约定，而本案中，泛珠江公司作为股东出资期限尚未届满，承担的是加速到期的出资义务，并未违背出资约定。此外，原告亦未举证证明被告卢建刚、潭建、路超、贺三海、王菊梅作为公司的董事与高级管理人员，违背了《公司法》第一百四十八条第一款规定的义务。原告世银联公司要求其他股东及董事、高级管理人员、实际控制人承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。”

（三）与损害没有因果关系

同样的，因果关系本身作为侵权责任的必备要素，仍是可以尝试寻求保护的空间。须注意的是，此前的司法实践中，就未尽到义务与损害之间的因果关系，态度较为模糊。

以上文的“斯曼特案”为例，二审法院虽然也将催缴义务类推至出资环节，但同样认为董事“仅仅只是怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资，以消极不作为的方式未尽忠实勤勉义务，而该不作为与公司所受损失之间没有直接因果关系”。只是在再审阶段，法院一改二审态度，认为“胡秋生等六名董事消极不作为放任了实际损害的持续。股东开曼斯曼特公司欠缴的出资即为深圳斯曼特公司遭受的损失，开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与胡秋生等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。”

1. 即便尽到核实催缴义务仍无用

笔者认为，未尽到核查、催缴这一勤勉义务所应承担的责任，理论上仍属侵权责任。故因果关系的认定仍应当适用侵权责任的一般规则，也因此，“条件说”仍有适用的余地。

因此认定董事承担责任，则需要论证，如果董事尽到了核查、催缴的义务，股东是否就会及时出资？列如浙江省平湖市人民法院（ 2021 ）浙 0482 民初 2943 号一审民事判决书就依据“条件说”，认定股东彼时遭遇经营困难，即便催告，客观上也不具备出资能力，进而论证董事无需承担责任：

“本案的争议焦点为被告作为原告艾克森嘉兴公司的执行董事，是否应对艾克森香港公司的未出资部分承担赔偿责任。因此，本案性质上系损害公司利益责任纠纷，主要考量被告是否已尽到勤勉义务，是否与股东欠缴出资造成原告损失之间存在法律上的因果关系。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。本院认为，出资义务是股东的基本义务，而非公司董事的法定义务，但公司董事负有向未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，此亦属于董事勤勉义务的范畴。不过，公司董事未向股东催缴出资与公司所受损失之间并不必然存在法律上的因果关系，不能将该损失一概归咎于公司董事。本案中，被告作为原告的董事，对股东欠缴出资的实际并无异议，但称其原在香港做平板显示器生意，后因招商引资来嘉兴设立公司，受 2008 年全球金融危机影响，公司经营困难，不可能继续投资。结合艾克森香港公司 2011 年被强制清盘的实际，本院认为无论被告当时是否怠于向艾克森香港公司催缴出资，均无法改变该公司不能全面履行出资义务的客观实际，故被告与原告所受损失之间并不存在法律上的因果关系，原告要求被告承担 2284160 美元的赔偿责任，系对被告履行勤勉义务的苛求，且于法无据，本院不予支持。”

但仍有问题的是，如果股东彼时具备出资能力，仅仅是主观上不愿意出资，董事是否还需要承担相应责任呢？从“条件说”的角度思考，答案似乎也应当是否定的；除非该董事同时也能决定股东是否出资，列如该董事同时是该股东的实控人。此前的司法实践中也有案例认为，股东主观上并无缴纳出资的意愿，因此，无论董事是否催缴，股东也不会出资，故而判令董事无须承担相应的责任。如前文所述的北京市第一中级人民法院（ 2022 ）京 01 民终 583 号二审民事判决书即认为：

“另一方面，从侵权行为与损害结果之间的因果关系予以判定。王庆文主张，其与北方通和公司的诉讼纠纷多年，作为北方通和公司的股东理应知晓案涉债务，却在未告知王庆文的情况下，于 2019 年办理完毕公司减资程序，导致王庆文无法收回债权，而唐春桥未尽到勤勉义务，以不作为方式构成共同侵权。对此，本院认为，第一，现有证据并未表明唐春桥与北方通和公司的各股东之间具有共同侵害王庆文债权的故意；其次，仅凭唐春桥未催缴股东出资的行为，并不足以导致股东未足额出资的实际；最后，从北方通和公司始于 2011 年的减资程序，到 2019 年实际办理完毕公司减资程序，无论唐春桥是否具有催缴出资的行为，股东均已决意不再出资，由此可知，唐春桥怠于催缴出资的行为与王庆文债权无法收回的损失之间并无直接因果关系。”

但如果循此逻辑，新公司法第 51 条的规定似乎可能成为具文。实践中绝大多数的出资瑕疵就是股东本身不愿意履行出资义务，此种毫无强制力的“提醒”，本身是否真的能督促股东履行出资义务，恐怕存疑。

只能说，总结实践中的态度来看，似乎推定董事核实催缴后，股东会依法履行出资义务。只是说如果确有证据证明股东当时主观上拒绝履行，或者客观上不能履行出资义务的，董事可以避免承担相应责任。

2. 限缩董事责任

如前所述，实践中对因果关系的观点颇值得玩味。似乎推定董事的核实催缴具备神奇的力量，可以在大多数情况下督促股东出资。没有催缴的，除非有反证证明股东不愿或不能出资，董事却可能实质上成了出资义务的“接盘侠”，仅仅是劣后一顺位而已。

这种“义务-责任”上的悬殊也引发了实践的警觉。实践中也有案例，一方面认可董事未尽责与股东未出资之间的因果关系，认定董事应当承担相应责任；另一方面却也尝试限制董事的责任范围，以实现衡平的效果。如山东省菏泽市（地区）中级人民法院（ 2021 ）鲁 17 民终 5264 号二审民事判决书认为：

“在公司增资时，向股东催收出资应当属于董事、高级管理人员勤勉义务的范围。李南君作为润圆单县公司时任法定代表人、执行董事兼总经理，未提交证据证明在 2016 年 6 月 26 日认缴出资期限届满至 2016 年 8 月 8 日其离任期间，其履行了向江苏润圆公司催收出资的义务。李南君未尽到对公司所负的勤勉义务，应当根据上述法律规定承担相应责任。一审法院综合思考董事、高级管理人员的催收只是股东缴纳出资的外部条件、认缴期限届满后李南君任职时间较短等情节，酌定由李南君对江苏润圆公司不能缴纳的出资部分，在江苏润圆公司欠缴出资总额的 5% 即 127.5 万元以内承担补充支付责任，已经减轻了李南君的责任比例，并无不当。”

这可能也是未来协助董事减轻己方责任的论述方向之一。也就是说，从董事催缴能起到的实际作用等缘由力情节论证以尽可能限缩董事承担责任的范围。

山西 太原 常律师 关键词：

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