建筑施工企业工程项目法律风险防控指引

目 录

一、建设工程施工合同订立阶段的法律风险

(一) 工程招投标中的法律风险

(二)授权委托方面的法律风险

(三) 签订工程合同中的法律风险

(四) 施工资质方面的法律风险

二、建设工程施工合同履行阶段的法律风险

(一) 违法分包、转包的法律风险

(二) 施工质量方面的法律风险

(三) 施工进度方面的法律风险

(四) 印章管理使用方面的法律风险

(五) 人员管理方面的法律风险

(六) 安全管理方面的法律风险

三、建设工程竣工验收阶段的法律风险

(一) 不及时组织工程验收的法律风险

(二) 施工单位不及时提交竣工验收报告或提交竣工验收资料不完整的风险

(三) 验收未通过又不及时整改的风险

(四) 未经竣工验收擅自使用的风险

四、工程款结算中的法律风险

(一) 现场签证不规范引发的法律风险

(二) 工程款结算依据方面的法律风险

(三) 工程款结算中审计方面的法律风险

(四) 工程款支付方面的法律风险

一、建设工程施工合同订立阶段的法律风险

(一) 工程招投标中的法律风险

1.风险点提示

建设工程招投标过程中的主要法律风险有：必须招标的工程未进行招标；违法招投标，如围标、串标，低价中标，以他人名义投标，弄虚作假骗取中标，为承接项目欺诈、行贿等；中标后进行“实质性变更”另行签订合同等。相关的法律后果为：承担中标无效、工程合同无效、赔偿招标人损失、投标保证金和履约保证金不被退还等民事责任；甚至可能因串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为承担刑事责任。

2.典型案例

原告A公司与被告B公司就某住宅小区的土建、安装工程签订《建设工程施工合同》,该工程依法应当通过招投标工程选定施工企业。但双方并未依法进行招标程序。在双方签订施工合同且工程已经开工后，双方补办了招投标手续，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，人民法院最终认定涉案合同无效。

3.法官释法

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重大设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”该法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该法还对招投标活动作出了具体规范，并规定了违反规定的法律责任。

实践中，常见的中标无效的情形有：先定后招、串通投标、低于成本中标、招标代理人泄密或者恶意串通、投标人骗取中标、违反评标规则等情形。

面对招投标程序中可能面临的法律风险，提议如下：

(1)建筑施工企业应充分了解并遵守招投标的法律规定，严格执行国家招标投标法相关规定，需核准项目应该在取得项目核准之后再行组织招标；

(2)了解必须招投标的项目内容，保证招投标程序的公正性，严格编制招标文件、谨慎设置投标人员的要求，并尽可能督促招标人做到评标标准、评标方法、评标程序合理合法；

(3)依法依规参与投标，不得作出“围标”、“陪标”、“骗取中标”等违法行为和不正当竞争行为；

(4)中标后，不应进行“实质性变更”,即另行签订工程范围、工期、质量、价款等与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的合同，否则该合同无法作为结算工程款的依据。

(二) 授权委托方面的法律风险

1.风险点提示

授权委托方面的主要法律风险有：不掌握合同相对方的缔约资质、不了解签约代理人的权限、对己方人员委托书载明权限不具体不明确，或者因管理漏洞导致挂靠方私刻己方印章对外签订合同，相关授权委托事项不明确或代理人超越职权等，影响对合同成立、缔约效力、相对方认定、合同性质认定等问题的判断，给工程款结算、工程质量问题等多项争议埋下隐患。

2.典型案例

原告A公司诉被告B公司建设工程施工合同纠纷一案，A公司要求B公司支付工程款，并提交了B公司出具给李某的授权委托书及李某签字的施工合同。B公司对授权委托书不予认可，认为授权委托书中的合同专用章系伪造的，并申请公章鉴定。经鉴定，该授权委托书中的合同专用章确系伪造，A公司表明李某系挂靠在B公司，法院依法追加李某为第三人参与诉讼以查清案情，导致案件程序拖延。

3.法官释法

建设工程项目部工作人员或相关授权代表根据其职责参与招、投标和签订合同、分包或转包工程、竣工验收、工程进度款支付、工程结算等一系列与建设工程合同履行相关的行为，均属于履行职务行为，其产生的法律后果均由企业承担。为减少因授权委托手续不完整、委托事项不明等导致的法律风险，提议如下：

(1)要严格规范对己方人员的授权范围，出具的委托书要清楚载明权限，对不适于授权的具体事项要明确排除；在签订合同时，可将各自出具的委托书作为合同附件，以防止己方人员作出越权行为时，对方以表见代理抗辩，导致己方承担不应承担的责任；

(2)签订合同、工程结算等文件时，应要求对方使用备案公章或合同专用章订立合同或要求法定代表人，或经相对方认可的具有签字确认相关书面材料效力的指定人员签字确认。同时，应审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有对方公司的合法授权，严格审查代理期限、权限及委托书的真实性，必要时可采取留存委托书原件等措施；

(3)建筑施工企业应明确企业内部的合同管理部门及职责，规范合同的订立、审批、会签、登记、备案等流程，规范合同示范文本的使用、合同专用章的管理，加强对相关人员法律意识的培训，尤其是对合同审查、印章使用及管理和项目经理的任命、授权范围等重点工作均应做好严格控制，有条件的还应对外公示。

(三) 签订工程合同中的法律风险

1.风险点提示

不注重对合同标的、数量、质量、价款等要素条款的审查，对合同性质为承揽、建设工程或合作表达模糊不清，对合同中重大条款细节未组织专业人员审查，计价标准、竣工结算、程序约定不明；或者合同条款权利义务约定明显不对等、不合理；未审查发包人是否已取得建设工程规划许可证等规划审批手续即与其签订合同等。这些问题可能导致合同履行过程中机械盲目施工，导致施工中变更、延期、质量问题等纠纷无法有效解决，同时也不利于后期工程结算，使建筑施工企业利益受损；甚至可能导致合同无效，进而影响工程的顺利进行和结算。

2.典型案例

原告李某承接了被告B公司的建设工程劳务分包工程，因B公司未付清工程款而起诉。李某与B公司签订了一份名称为某工程的承揽合同，合同中约定工程价款为固定总价，并约定在设计变更且经发包方确认时，才增加工程价款；同时合同附件又约定了有关合同外工程量也可增加工程价款等。因双方签订的合同名称、合同有关工程价款的约定较为混乱，导致各方对于合同的性质、是否应计算合同外工程量等条款的理解等产生较大争议。

3.法官释法

建设工程合同属于要式合同，依法成立的合同受法律保护。合同条款的约定是法院审理及判决的重大依据，对于双方签订工程合同，提议如下：

(1)《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。建设单位在签订建设工程合同前，应当注意审查建筑施工企业的资质及范围，以保障合同签订的有效性，有利于双方依据合同履行义务；

(2)《中华人民共和国民法典》第七百九十五条规定：“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”根据前述法律规定，订立合同时应就前述一般要素和工程特殊要素进行全面磋商并在合同条款中进行明确约定，避免使用容易引起歧义的字句或者前后矛盾的条款；

(3)应准确界定合同性质、准确描述合同内容，尽量减少单方面约束性条款，把握违约责任限度，防止风险扩大；

(4)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”的规定，施工企业应在审查发包人已取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下再与其签订施工合同，否则将面临合同无效的风险。

(四) 施工资质方面的法律风险

1.风险点提示

建筑施工企业挂靠施工的现象比较常见，这里主要分析建筑资质挂靠的风险。“挂靠”行为是指单位或者个人使用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，前者为挂靠人，后者为被挂靠人，该行为的核心是借用资质，包括借用被挂靠人的名称、公章、企业账户、营业执照和资质证书等。建设工程领域的挂靠行为属于借用、出借资质的一种，应为违法行为。挂靠行为的主要风险有：

(1)挂靠行为可能导致施工合同无效，因合同无效，挂靠人与被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，且因双方结算依据不明确，使得工程价款回收无保障；合同中有关违约责任的条款亦无法适用。

(2)挂靠行为可能引发连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”挂靠人与被挂靠企业需对工程质量、工期、工伤和财产损失承担连带赔偿责任。

(3)挂靠行为可能引发的债务纠纷。挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的，被挂靠企业可能承担连带清偿责任。挂靠人以被挂靠企业名义对外签订的合同，引起的债务纠纷由被挂靠企业承担给付责任。

(4)挂靠行为可能面临行政处罚和法律责任，政府相关部门有权没收挂靠所得收益，并对挂靠人、被挂靠企业进行行政处罚，甚至降低资质等级或吊销资质证书。若挂靠行为导致工程质量问题或安全事故，挂靠人可能面临刑事责任，同时其职业信誉也会受损。

(5)建筑施工企业作为备案的施工方，依法负有纳税义务。在挂靠施工情形下，一旦双方对于税务成本负担约定不明，挂靠人收款后未开具发票，或者挂靠人从建设单位直接取得工程款后未开具发票，均可能导致建筑施工企业最终需承担高额的税务成本，甚至需遭受行政处罚等更严重的法律责任。

2.典型案例

案例1 原告李某挂靠A公司，涉案工程系A公司承包后，交由李某实际进行施工，由A公司收取必定比例的管理费。工程验收后，A公司因陷入债务危机，迟迟不与发包方B公司结算，导致李某无法拿到工程款，李某遂起诉B公司要求支付工程款。法院经审理认为，李某系挂靠在A公司，与B公司并无合同关系，无证据证明B公司知道或应当知道原告系实际施工人的实际，根据合同相对性原则，李某无权要求B公司支付工程款，故驳回原告李某的全部诉求。

案例2 A公司与B公司签订某爆破工程的施工合同，但该工程实际由王某借用A公司名义进行实际施工，王某施工过程中也利用了A公司的技术人员和设备，B公司将部分工程款支付给王某，后A公司与王某内部产生纠纷，A公司起诉B公司索要工程款，法院依法追加王某作为第三人参与诉讼，因A公司无法提交相关结算资料，且王某不予配合，导致法院无法查清工程结算价款。

3.法官释法

工程实务中，“挂靠”主要有两种表现形式，一种是“借用资质型”,主要是无资质或低资质等级的企业借用有资质或高资质等级的企业名义参与投标，中标后以有资质或高资质等级的企业名义与发包人签订建设工程施工合同，最后由借用资质的施工企业进行实际施工；一种为“内部承包型”,此类“挂靠”常见于不具有工程施工能力的个人，寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同，个人组织班组进行实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。不论建设工程施工合同是否有效，已经履行的建设工程施工合同一般不能恢复原状，因此挂靠关系中实际施工人与施工企业之间的债权债务应当参照挂靠协议处理，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。

在挂靠施工中，为了保护相对人的信赖利益，还应当注重加强对于第三人的权利保护。第一，实际施工人应当就工程质量对发包人承担连带责任；第二，对外借款用于工程建设、拖欠材料款项的，应按照挂靠人与被挂靠人之间的约定承担责任，构成表见代表的，被挂靠方应当承担责任；第三，当挂靠人施工过程中因侵害他人权利需承担侵权责任时，挂靠人与被挂靠人均应对外承担连带责任。至于挂靠管理费问题，如果施工企业不承担任何管理职责，应认定属违法所得，原则上可以予以收缴。

对于挂靠产生的风险如何防范，提议如下：

建筑施工企业应增强法律意识，从发包方承包工程后，应严格遵守法律法规，杜绝挂靠，亲力亲为完成施工，不应以内部承包为名行出借资质“挂靠”之实，更不应出借资质或者利用资质承接工程后转包、违法分包并收取管理费。对于已经进行了挂靠施工的项目，应要求挂靠单位提供基本经营资料，要求挂靠人提供履约担保；保证工程款的专款专用，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等；成立专门的项目管理组，严格控制工程质量等。

二、建设工程施工合同履行阶段的法律风险

(一) 违法分包、转包的法律风险

1.风险点提示

建设工程领域违法分包、转包等行为多发，不仅引发大量纠纷，也扰乱建设工程领域的市场秩序，影响到工程质量和施工安全，损害人民群众的生命财产利益。违法分包、转包的风险主要有：

(1)违法分包、转包的承包人与违法分包人或转包人签订的合同应属无效合同。转包和违法分包行为导致合同无效，从而使合同当事人无法依据合同约定追究违约责任；同时，施工单位违法分包、转包的，发包人有权解除施工合同，并有权要求施工单位赔偿损失。

(2)转包和违法分包中，承包方可能不具备相应的施工资质和技术能力、不具备相应的安全生产资质和经验，将可能导致工程质量难以保证、导致安全生产管理混乱；如果导致工程质量问题或安全生产事故，发包方可能向总承包方追偿，总承包方可能因此面临巨额赔偿的风险。而违法分包人和转包人对因违法分包、转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，应与承包人承担连带赔偿责任。

(3)对于实施工程违法分包、转包行为的施工单位，建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得，并处罚款，同时还可以责令停业整顿，降低施工企业的资质等级，情节严重的，还应吊销施工单位的资质证书。

2.典型案例

原告A公司与被告B公司就某工程项目签署《合作框架协议书》,由B公司负责投标材料的编制等工作，由A公司提供中标所需资料和信息。双方约定由A公司承担100%的施工任务，B公司在收到业主款项后，将100%工程款支付给A公司，A公司向B公司交纳3%的管理费。B公司中标后，并未将工程交由A公司施工，现A公司起诉要求B公司赔偿预期利益。法院经审理认为，双方在《合作框架协议书》中的约定，实际是由B公司中标后将工程项目转包给A公司进行施工，该约定违反法律强制性规定，应属无效，原告据此主张预期利益损失，于法无据，不予支持。

3.法官释法

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。目前法律对转包和违法分包均作出了禁止性规定，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二、三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解后来以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条对转包的情形进行了详细列举。该法第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的；

(二)承包单位将其承包的全部工程肢解后来，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”

对于违法分包、转包的法律风险，提议如下：

(1)建筑施工企业必须严格遵守相关法律法规，不得进行转包或违法分包，确需将部分工作交由第三人完成的，须经过发包人同意，而且主体结构的施工必须由自己完成；

(2)在招标文件、施工合同中明确禁止转包和违法分包，并在合同中约定相应的违约责任；避免分包给不具备相应资质条件的单位或个人，同时规范企业内部承包制度，杜绝以内部承包名义从事挂靠或者转包、违法分包；

(3)项目施工过程中，加强对项目的管理和监督，包括对施工现场的定期检查、对施工人员的资质审核、对材料质量的把控等；建立完善的监督机制，防止违反分包和转包行为的发生；

(4)加强对内部承包人资信能力、项目部订立合同、对外拨付资金及涉诉纠纷的管控。

(二) 施工质量方面的法律风险

1.风险点提示

建筑施工企业疏于对合同履行的管理，导致出现施工质量纠纷；与材料、设备供应商订立合同时未尽审查义务，导致出现材料、设备质量问题，引发工程赔偿甚至行政处罚；因勘察工作失误、设计错误或疏漏、施工过程质量控制不严、或施工方使用不符合要求的施工材料等缘由，导致出现质量方面的问题；发包方疏于监督，未及时组织阶段验收或中间验收，致使工程施工进度拖延、反复维修、增加成本等。

2.典型案例

原告A公司系工程的发包方，与被告B公司即施工方签订《某景观菠萝格木板材工程施工合同》,约定承包范围包括但不限于施工图纸及设计变更范围内的菠萝格木板材铺装。B公司在涉案工程中所使用的木材为双柱苏木，并非合同约定的印尼菠萝格木，致使涉案工程无法通过验收。后A公司起诉要求B公司支付工程款，B公司反诉要求A公司赔偿损失。法院经审理认为，根据施工合同的约定，B公司在进场后需安装样板段，且相关材料需经A公司验收合格后方可进行下一步的施工，故A公司有义务且应当对样板材料属性进行甄别和验收；在施工过程中，A公司对于B公司提供的样板予以确认，B公司依此进行了工程的施工，对此A公司亦存在必定过错。法院最终根据双方过错程度进行了裁判。

3.法官释法

施工过程中，施工方有义务严格依照合同约定履行合同义务。建设单位亦应尽到管理职责，及时跟进工程的施工进度及质量把控，以免因疏于对施工过程的把关，导致工期延误、返工、成本增加、工程无法通过验收等情形的发生。工程质量关是工程施工之核心，为更好的保障工程施工质量，提议如下：

(1)建筑施工企业在施工过程中，应当注重质量源头把控，对施工中的施工材料进行严格审查和验收，对施工材料进行妥善保管、防止损坏或质量下降，防止出现施工材料不符合合同或施工的质量要求，导致工程验收不合格、工期延误等重大损失；

(2)加强施工全过程的质量风险管理，包括对投入生产要素的管理、施工及安装过程的管理和最终产品质量验收的管理；

(3)严格按照合同约定进行阶段验收，及时提交阶段验收的书面资料，并保留好签收记录等送达凭证；

(4)施工过程中发现问题应及时整改，有效沟通，发包人向施工企业出具书面整改清单及整改要求后，施工企业应组织人员及时、全面进行整改，并保留整改的证据；

(5)发包人提出的整改要求没有依据，承包人可与发包人积极协商、据理力争，并保留好相关证据。因发包人缘由导致施工企业遭受损失的，应收集证据，及时依约提出索赔；

(6)发包人与承包方对于工程质量存在争议的，可以通过协商进行解决。无法协商且拟通过司法途径解决争议时，可自行委托第三方机构进行鉴定，或在联调等诉前阶段进行工程的鉴定程序，以缩短诉讼审理期间，更加有效地推进诉讼程序。

(三) 施工进度方面的法律风险

1.风险点提示

建筑施工企业在施工过程中疏于对合同履行的管理，致使己方不能及时、全面、适当履行合同，导致工程未能在合同约定的期限内竣工，构成违约，可能承担向发包方赔偿损失、支付延期违约金等责任。而发包方在施工过程中未按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、技术资料的，工程设计变更承包方可主张工期顺延或要求发包方承担窝工损失等。

2.典型案例

原告A公司将某学校供电线路和排水改造工程发包给被告B公司，但A公司对于工程施工的时间进行了严格限制，如寒暑假才能施工，且A公司的设计图纸存在多次变更等问题，导致B公司一直未完成施工。B公司起诉要求解除合同、支付对应的工程款；A公司则反诉要求B公司赔偿工期延误的损失。法院经审理认为，A公司在施工过程中曾多次要求B公司变更图纸，且未提供解决方案，A公司存在拖延情形；而B公司也未积极与A公司进行协商处理，在未征得A公司同意的情况下，B公司拒绝继续施工，也构成违约。法院认为，双方对工程工期的延误均存在过错。

3.法官释法

建设工程施工应当严格遵守合同约定的工期，发包方、承包方均应履行己方义务，及时、高效的沟通协商，以保障工程按时完工。提议如下：

(1)建筑施工企业应当注重履约过程规范化管理，加强对合同履行的动态监管，发现问题应及时与发包方沟通解决；

(2)建筑施工企业应严格按照施工规范制作方案、审批施工，涉及工期及设计变更、工程量增减等事宜的，应事前签署签证文件或者事后进行书面确认，注意完善手续、留存证据；

(3)发包方应做好施工前的准备工作，按照合同约定和诚实信用原则应在施工过程中给承包方提供必要的协助，发包人应按合同约定的时间和要求，向承包人提供原材料、设备、场地、技术资料等；

(4)发包方应给予施工企业合理的工期约定及施工条件，不得任意压缩合理工期，应及时支付工程进度款；施工内容发生变更的，应给予合理的顺延期限；应及时组织工程验收。

(四) 印章管理使用方面的法律风险

1.风险点提示

用章不规范多出目前工程分包、材料采购、设备租赁等合同领域，在工程项目验收、结算等重大环节也容易因工作人员不合理使用印章给企业带来风险。还有的建筑施工企业对分公司的设立、资金及人事缺乏有效管控，分公司内部管理混乱，随意刻制公章、出借公章对外缔约、举债、担保，债务无法清偿时分公司负责人注销分公司，从而将债务转嫁于总公司。

2.典型案例

原告A公司诉被告B公司要求支付工程款，A公司提交了其作为承包方与B公司签订的《施工班组责任承包合同书》,该合同书加盖了B公司涉案项目的专用章。B公司对该项目章不予认可，并抗辩该合同未加盖其公章，不对其产生法律约束力。法院经审理认为，结合该加盖了B公司涉案项目专用章的合同以及B公司工作人员签署的班组结算单、B公司工作人员的付款记录等证据，认定B公司与A公司存在施工合同关系，判令B公司承担相应付款责任。

3.法官释法

建筑施工企业应建立和完善印章管理制度。提议如下：

(1)对相关印章，应及时在工商行政管理部门进行登记备案，避免出现私刻、伪造印章的行为；

(2)完善公章保管、申请使用、审批的制度，杜绝盗盖、偷盖的行为，建立健全项目部印章管理制度；

(3)临时采用的“项目章”、“合同专用章”等印章，应实行严格的审批及登记制度，加强管理、规范使用；

(4)对于分公司印章，提议建立由总公司统一管理用印制度，防止分公司人员擅自加盖分公司印章给总公司造成损失。

(五) 人员管理方面的法律风险

1.风险点提示

对项目管理人员管理松散，项目经理人任用不当，管理人员岗位职责不清晰，印章使用、授权范围不规范，导致项目运行不顺利、进度拖延等。工程资金管理缺少合理化的监督、把控，资金的最终流向与预期规划脱节，财务流程不规范、资金管理不透明导致财务管理人员虚报项目资本等的财务风险。项目经理或管理人员抽取、挪用项目资金，恶意不支付材料款和农民工工资，将外部债务转嫁给建筑施工企业，甚至以项目名义非法吸储，或者以虚假诉讼侵占建筑施工企业资金，严重损害建筑施工企业合法权益。

2.典型案例

原告A公司与被告B公司签订《劳务分包合同》,由B公司建设某劳务分包工程，胡某系B公司的驻现场代表。因B公司存在拖欠工人工资的情况未予支付，在街道办的主持下，A公司员工、B公司驻现场代表胡某及被拖欠工资的工人共同签署《人民调解协议书》,确认由A公司代B公司垫付工人工资。后A公司起诉B公司支付垫付的工资。B公司对A公司的垫付行为不予认可，并主张《人民调解协议书》是A公司起草，胡某签署时，并未仔细看协议内容，胡某无权代表B公司签字。法院认为，该调解协议系各方经讨论确定的，胡某系B公司的驻现场代表，B公司以未仔细查看协议内容为由进行抗辩，依据不足。结合各方提交的证据及胡某在分包项目中的地位及职责，法庭确认胡某履行职务行为的效果应当归属B公司，认定B公司应向A公司支付代付的工人工资。

3.法官释法

人员管理是施工管理的重点难点，在实务中，许多诉讼、纠纷产生的缘由，均系由于人员管理不当、松懈所致。人员身份的确认往往举证困难，为案件审理增加难度，甚至需要启动评估、鉴定等程序，确认签章是否真实有效、确认工程量及价值，增加了各方当事人的诉累。提议如下：

(1)建设单位作为建设工程施工质量安全生产的首要责任主体，应按规定配备项目负责人和工程管理人员，应在施工合同和监理合同中约定项目主要管理人配备、在岗履职工作要求及违约处理条款；

(2)建设单位应当指派专门、专业的责任人，负责施工项目的跟进，确认施工进度、安全生产、工人工资发放等重大环节，并全面掌握建筑施工企业的施工情况；

(3)建筑施工企业应当指派专门、专业的项目经理负责项目管理，根据工程类别和规模配备施工项目负责人、项目技术负责人、施工员、安全员、质量员等主要管理人员；施工企业应当保证项目经理的专业、稳定，完善工作汇报、交接等制度，严格把控授权范围、印章的使用规范，完善财务审核的制度流程；

(4)应当加强人员的管理及考核，如发现存在未履行工作职责，甚至收取、挪用资金、拖欠农民工工资等行为，应及时按照企业的人员管理制度进行处理。

(六) 安全管理方面的法律风险

1.风险点提示

建筑施工的工序多、作业过程复杂，建设工程施工过程中，发生危险、发生事故，从而造成人员伤亡、财产损失的情况屡屡发生。建筑安全生产事故除了造成大量的人员伤亡外，还会导致巨大的直接和间接的经济损失。建筑施工企业将所承包的工程发包或转包给不具备建筑资质的承包人时，导致发生安全生产事故的，应承担连带赔偿责任；同时，施工安全缺乏监督导致发生安全生产事故，会引发提供劳务者受害责任或工伤保险待遇等纠纷。

2.典型案例

杨某从A公司处承接涉案工程后，找来李某进行部分施工，其向李某提供了施工图纸，并向李某指派了具体工作内容，杨某与李某之间形成劳务关系。李某在提供劳务的过程中受到损害，根据病例记载确诊为电击伤。李某主张曾目睹热熔器在预热时产生火花，杨某亦主张李某曾提出现场可能存在漏电情况，故可采信李某的主张，认定其是在操作热熔器时被电击而坠落受伤。李某在事发前已发现施工现场的设备可能存在漏电问题，但其在未采取任何安全防护措施的情况下攀爬至高处带电作业，从而遭受电击而坠落致伤，其自身有必定过错。杨某没有为李某施工作业提供必要的安全防护措施，且在李某已反复提及现场可能存在漏电隐患的情况下未引起重点关注，继续指示李某使用带电设备作业，有较大过错。李某、杨某依法应根据各自的过错承担相应的责任。

另查明，B公司将工程违法分包给不具备资质的A公司，A公司又违法分包给不具备资质的自然人杨某，导致发生生产安全事故，故A、B两公司均应依法承担连带责任。

3.法官释法

《中华人民共和国建筑法》第五章第四十六条至五十一条，对建筑施工企业的建筑安全生产管理提出了法律规范性要求。施工现场安全包括施工现场的人身安全和财产安全。针对建筑施工企业安全生产管理存在问题，提议如下：

(1)规范建筑工程建设各方的市场行为，杜绝违法分包、转包、挂靠等现象，落实安全生产管理措施和管理制度；

(2)根据工程特点编制施工组织设计，制定有针对性的安全技术措施，对于专业性较强的作业项目，要编制专项安全施工组织设计或者方案、措施，经批准后施工；

(3)落实安全责任人，签署安全责任书；对于施工现场的作业人员应进行书面安全技术交底，被交底人应在书面交底上签字；施工现场的安全设施、防护用品和基础工程、模板工程、脚手架、垂直运输、起重吊装、机具设备、临时用电、临边洞口、高处作业、卫生急救等，必须符合建筑安全技术标准和规范的规定，并对安全设施和防护装置实行专人管理；

(4)在施工现场建立安全专业检查、职工自检和安全日检制度，发现隐患，立即整改，由专人管理施工现场安全技术资料；

(5)高层和临街建筑施工，应当采用密目安全网或其他装置进行遮护；施工现场的道路应平整、畅通，并有交通指示标志，在施工现场交通频繁的交叉路口，应当设交通指挥，火车道口两侧应设落杆，通行危险的地段要悬挂警戒标志，夜间设红灯示警；在车辆、行人通过的地方，应当对沟、坎、井等进行必要的覆盖，并设置施工标志；

(6)建立和执行防火管理规定，设置符合消防要求的消防设施，并保持完好备用状态；

(7)在分包的情况下，分包单位应对其分包工程的施工现场安全向总承包单位负责。分包单位应当在总承包单位的统一管理下，在其分包范围内建立施工现场安全生产管理责任制，并组织实施。

附《中华人民共和国建筑法》中的相关规定：

第四十六条 建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。

第四十七条 建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改善意见，有权获得安全生产所需的防护用品。作业人员对危及生命安全和人身健康的行为有权提出批评、检举和控告。

第四十八条 建筑施工企业应当依法为职工参与工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。

第四十九条 涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。

第五十条 房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。

第五十一条 施工中发生事故时，建筑施工企业应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失，并按照国家有关规定及时向有关部门报告。

三、建设工程竣工验收阶段的法律风险

(一) 不及时组织工程验收的法律风险

1.风险点提示

工程验收包括发包单位对总包单位施工项目的验收，以及总包单位对分包单位施工项目的验收。不及时组织验收的风险主要有：无法及时发现和处理工程可能存在的施工质量不达标、材料使用不合格等问题，影响工程的安全性和工程进度；无法及时发现工程中存在的设计不合理、结构不稳定等安全隐患，一旦发生事故将造成严重人员伤亡和财产损失；部分发包人因付款资金缺乏、无法支付工程款，故采取拖延验收手段以达到拉长支付周期的目的，应承担责任；总包单位不及时进行分包工程验收，分包单位可能就迟延验收提出工程管理损失等索赔，如影响其他工程的进行，总包单位还应承担由此造成的损失。

2.典型案例

A公司与B公司签订《建筑工程承包合同》,A公司承建某广场建设项目，合同签订后，A公司进行了施工，竣工后多次通知B公司验收，但B公司迟迟未组织验收，A公司要求B公司支付工程款未果，遂起诉B公司支付工程款。B公司以工程未进行验收，质量有问题及A公司存在违约行为等理由进行抗辩。法院经审理认为，B公司在A公司多次催促下未及时组织工程验收、未及时对工程造价进行结算并进行竣工支付，过错较大，构成违约。

3.法官释法

工程验收是指在工程竣工或阶段竣工后，根据相关标准，对工程建设质量和成果进行评定的过程。《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。”可见，及时验收是工程竣工后发包人的责任。提议如下：

(1)发包单位应事先制定工程验收计划，明确具体的验收要求并确定验收责任人，对于要求进行验收的项目工程，总包方应及时报告发包人，及时组织验收，做好各项工作的衔接，避免因验收迟延承担损失赔偿责任；

(2)对于承包人而言，在满足工程竣工验收条件时，应当及时通知发包人进行竣工验收，如在合理期限内，发包人仍怠于验收的，承包人可再次发函催告发包人及时组织验收；承包人应保留通知、催告验收的相关函件或其他有效证据，以证明系因发包人缘由导致工程竣工验收迟延，以维护自身合法权益。

(二) 施工单位不及时提交竣工验收报告或提交竣工验收资料不完整的风险

1.风险点提示

建筑施工企业提交竣工验收报告是发包人组织工程验收的前提，实践中常常出现施工企业未按照合同约定及时提交竣工验收报告，导致竣工验收及结算被拖延，承包人承担逾期竣工责任及工程保管责任的情形。同时，工程款结算因验收拖延而迟延，亦会导致施工企业无法早日结算回收工程款，遭受资金压力。

2.典型案例

被告B公司将工程项目分包给原告A公司进行施工，A公司主张B公司尚有部分款项未支付并诉至法院。经查，双方未对涉案工程施工部分进行竣工验收、未进行结算，A公司也未提交竣工验收报告或相关结算材料。案件审理中，A公司申请对工程量进行鉴定，但因涉案工程已完工多年，A公司施工部分为隐蔽工程，因A公司无法提供施工图纸、现场签证单、竣工验收报告等资料以确认具体工程量，故鉴定机构无法对A公司施工的工程量及对应工程造价进行鉴定。

法院认为，A公司与B公司之间未签订施工合同，未进行验收、核对工程量等程序以确认工程量及工程造价，亦无法通过司法程序进行鉴定，A公司举证无法证明B公司存在欠付工程款的情况及具体的工程款数额，判决驳回原告A公司的诉讼请求。

3.法官释法

建筑施工企业制作完整的竣工验收资料是工程竣工验收得以有效、准确开展的前提。建筑施工企业在工程施工过程中，应当保存完整的施工记录，有效的进行阶段性验收及竣工验收，建设单位应当予以配合。提议如下：

(1)建筑施工企业应配备专业资料员，做好施工资料管理，及时提交竣工验收报告。严格按照合同约定向发包人提交竣工验收报告及完整的竣工验收资料，并编制相应目录、装订成册，做好移交、签收记录；

(2)必要情况下，工程施工过程中，可采取阶段性验收的方式确认工程量及工程进展，分阶段收集整理相关资料，以保证在工程量巨大、工期较长的情况下，工程竣工后的最短时间内向发包人提交竣工报告和完整的竣工验收资料。

(三) 验收未通过又不及时整改的风险

1.风险点提示

建设单位依据竣工验收要求对建筑施工企业提出整改意见后，施工企业未及时组织整改，导致竣工结算被拖延，应承担逾期竣工的责任。另外，若验收不合格的，监理人会按照验收意见发出要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施的指示，由此增加的费用和(或)延误的工期应由承包人承担。因此，在竣工验收不合格时，承包方存在负担额外整改费用的风险。同时，由于工程建设项目的整改项目往往比较细碎且项目较多，会耗费较长的时间导致工期延长，若在验收时未留有足够的整改时间，可能会因超出合同约定的竣工移交时间节点而产生工期延误的违约金支出。

2.典型案例

原告A公司与被告B公司就绿化工程项目签订施工合同。B公司已施工完毕，并申请验收，A公司对该绿化工程进行验收，并记载有8项内容需要整改，其他部分合格。B公司并未按验收结果进行整改。绿化工程在交付后，出现了地面石材泛碱、发黑现象，法院委托鉴定公司对石材泛碱、发黑缘由进行鉴定，鉴定意见显示，铺贴石材无明显质量问题，泛碱、发黑的缘由系现场施工方法不严谨、石材板材没有防水效果所致。B公司未按要求对工程进行整改，造成了A公司的损失，法院酌情判令B公司向A公司退还部分工程款项。

3.法官释法

《中华人民共和国民法典》第八百零一条规定：“因施工人的缘由致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”可见承包人负有确保建设工程质量符合约定的义务。提议如下：

(1)发包人向施工企业出具书面整改清单及整改要求后，施工企业应组织人员及时、全面进行整改，整改好后及时通知发包人验收；

(2)如发包人提出的整改要求没有依据，应积极协商、据理力争，保留好相关证据；

(3)发包人的整改要求没有依据或不符合实际，给施工企业造成损失的，施工企业应及时依约提出索赔。

(四) 未经竣工验收擅自使用的风险

1.风险点提示

未经竣工验收擅自使用存在巨大风险，未经验收的工程可能造成安全隐患、引发社会不稳定因素。根据最高人民法院司法解释的规定及司法实践裁判，发包人擅自使用后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利或者赔偿的，法院不予支持。建筑工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人擅自或者强行使用的，可视为发包人认可建设工程质量，或者即使工程质量不合格，其亦自愿承担质量责任。因此，发包人丧失要求承包人(施工人)在合理期限内无偿修理或者返工、改建的权利，也丧失因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定且承包人拒绝修理、返工或者改建时，请求减少支付工程价款的权利。此外，未经竣工擅自使用，可能存在违法违规的风险，受到法律的处罚，如：将面临被责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款的行政处罚责任。

2.典型案例

原告A公司(建设单位)与被告B公司(开发商)签订施工合同，并约定竣工时间为1999年12月。A公司开展施工过程中，B公司又将部分本应由A公司施工的工程分包给其他施工人，最终因该工程分包单位较多等因素，未能如期竣工。双方并未就涉案工程办理竣工验收。B公司于2000年3月实际占有使用该工程，并于2001年5月举行竣工仪式。A公司起诉B公司请求支付工程款及利息，B公司反诉A公司支付迟延交工的损失。法院经审理查明，涉案工程未经验收，但B公司已经实际使用涉案工程，且在使用前，通知包括A公司在内的各施工单位撤出工地，故以转移占有建设工程之日为竣工日期，B公司应向A公司支付工程款及利息。涉案工程因发包方B公司缘由导致工期延误，B公司应自行承担工期延误的违约责任，故依法驳回B公司反诉请求。

3.法官释法

《中华人民共和国民法典》第七百九十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (一)》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该法律条款并非单方面加重未经验收擅自使用工程的发包人的责任，对于承包人应当履行的义务，也涵盖在该法律条款内：第一，如果不存在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的实际，则不适用该条款；第二，对于发包人未使用的部分，不适用该条规定，承包人仍应当承担责任；第三，发包人擅自使用建设工程之前，并无证据证明建设工程存在质量问题，但若该质量问题已经存在，则承包人应当承担相应责任；第四，虽然发包人在建设工程未经竣工验收的情况下擅自使用，但发包人依旧有权就建设工程的地基基础工程和主体结构在合理使用寿命内出现质量问题请求承包人承担相应民事责任。

对于工程竣工验收及工程的使用，提议如下：

(1)对于发包人，应当按照合同约定积极推进竣工验收工作并要求承包人配合，不在验收合格前使用工程。确因特殊情况需要提前使用未经竣工验收的工程的，应确保提前使用工程存在必定的必要性和合理性。此外，为避免提前使用工程后承包人拒绝承担质量保修责任，发包人在提前接收和使用工程时对于已发现的工程质量问题，应及时书面要求承包人进行维修，并通过拍照、摄像、公证、第三方检测等方式留存固化相关证据，以证明工程质量问题在发包人提前使用工程前已经存在；

(2)如承包人怠于整改维修，发包人应注意保留承包人怠于整改的相关证据资料，以体现发包人接收工程并非对工程质量予以认可；

(3)对于承包人，如发包人表明要在验收前提前接收使用工程的，尽可能要求发包人出具对工程质量予以认可且承包人免于承担后续工程质量问题的免责承诺声明，以降低承包人后续风险；

(4)发包人在承包人不知情的情况下擅自使用工程，承包人应尽可能收集和保留发包人使用未经竣工验收工程的相关证据。同时，按照合同约定及时向发包人提交完整的竣工结算资料，催促发包人进行结算并支付工程款。

四、工程款结算中的法律风险

(一) 现场签证不规范引发的法律风险

1.风险点提示

现场签证是工程施工过程中认定工程量、是否新增工程、减少工程、是否存在设计变更等的重大文件，以及在工程建设的施工过程中发包、承包双方的现场代表(或其委托人)就涉及的责任事件作出的书面签字确认凭证。现场签证一般体现为签证单、工作联系单、业务联系单、技术核定单等形式。

实践中签证不规范，会导致无法确定工程量、结算无法进行等不利后果。签证不规范的表现主要有以下几种：(1)应当签证的未签证。实践中有的发包人在施工过程中随意性较强，施工中常常改动原始设计部位，既无设计变更，也不办现场签证，到结算时往往发生补签困难，引起纠纷。还有的承包人不清楚哪些费用需要进行签证，缺少签证的意识。(2)不规范签证。现场签证一般情况下需要发包人、监理人(如有)和承包人三方共同签字才能生效，缺少任何一方都属于不规范签证。(3)违反规定的签证。有的承包人采取不正当的手段，获得一些违反规定的签证。(4)内容不明确的签证。有的签证对增、减工程量的范围和缘由表述不清。(5)签证的费用表述不明确，甚至未对费用作出规定。

2.典型案例

原告A公司与被告B公司签订建设工程施工合同，该合同为固定总价合同。施工过程中，工程存在设计发生变更的情况，A公司起诉要求B公司支付因设计变更而增加工程量的工程款，对此A公司提供了131份签证单予以证明，签证单中有B公司施工现场负责人王某、罗某等多人签字确认。B公司主张签证单未经合约人员签字确认，应当认定无效。法院经审理认为，B公司曾根据王某、罗某签署的签证单支付过对应的款项，故签证单有效，B公司的上述人员在签证单上签字的行为属于职务行为，其法律后果应由B公司承担；签证单系B公司对A公司施工工程量的签认证明，应当作为工程价款结算的依据，B公司应以现场签证单为依据，向A公司支付变更部分的工程价款。

3.法官释法

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”签证单是一种重大的法律文件，对于解决合同履行过程中的争议具有重大异议。签证单应符合以下具体要求：格式应当规范，现场签证应当采用书面形式，由三方参建主体(业主、监理、施工)代表签字或盖章，并注明签证日期；内容应当具体明确，应包括签证的工程内容、工程进度、工程质量等方面的要求，应当真实、客观地反映现场情况；签证单应当符合法律法规的规定，应当在签证内容完工并验收合格后规定时间内(或合同约定期限内)办理。

实践中，认定工程量变更的依据除签证外，主要还有以下几种方式：(1)会议纪要。会议纪要中涉及工程量变更的内容可视为对合同有关内容的补充；(2)工程检验记录。如建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钎探记录、轴线检查记录、设备开箱验收记录、水电消防实验、试压记录等，都能在必定程度上反映出工程量的变化；(3)工程洽商记录。一般用以记载工程施工中地下障碍的处理、工程局部尺寸材料的改换、增加或者减少某项工程内容的情况；(4)工程通知类材料。只要承包人能够举证证明工程量变化系发包人的意思表明或者得到发包人的认可，这些证据材料都可以作为认定工程量变化的依据，应注意搜集整理。

(二) 工程款结算依据方面的法律风险

1.风险点提示

施工过程中常常存在资料不规范、甚至缺失，施工后不及时提交工程竣工结算资料或者提交竣工结算资料存在瑕疵、结算依据移交随意、不注重提交施工及结算资料证据的保留，后续工程验收、结算无法推进，建设单位以不符合结算审计、行政审计要求为由迟延支付，前述缘由都会影响建筑施工企业正常获得工程价款。因建筑施工企业缘由导致无法结算的，还可能影响建设工程优先受偿权的行使。

2.典型案例

被告B公司将工程项目分包给第三人C公司，C公司将涉案工程交给原告A公司进行施工。涉案工程于2016年竣工验收、交付使用，B公司于2017年向A公司支付一笔工程款后，未再支付其他费用。现A公司起诉B公司要求支付剩余工程款及利息。法院经审理认为，A公司提交的工程结算单等资料中仅有C公司相关工作人员签字，无B公司的盖章确认，无法认定原、被告之间存在建设工程施工合同关系。因涉案工程无法鉴定造价，判决驳回原告A公司的诉讼请求。

3.法官说法

工程款结算的依据是建设单位支付工程价款、建筑施工企业取得工程价款的重大依据，为有效推进工程款的结算，双方应共同做好结算资料的整理、核算。提议如下：

(1)建筑施工企业在施工过程中要重点关注加强资料的收集和管理，最好指定专人负责收集和保管，做到事事留痕，有据可查；

(2)工程完工后及时办理工程竣工验收和工程价款的结算手续，相关资料及时归档；

(3)若发包人怠于结算，承包人可通过有效方式向发包人送达规范且完整的工程结算文件，适时发出加快结算催告函，确保发包人收悉相关结算文件，并注重证据收集和保存；

(4)双方应当及时推进工程验收，并以书面方式及时确认验收时间及验收情况；

(5)若发包方不予配合且协商无果，应及时通过诉讼或仲裁法律途径解决，以免因拖延导致材料缺失、现场被破坏、鉴定困难、工程款回款被拉长等不利后果，造成其他损失。

(三) 工程款结算中审计方面的法律风险

1.风险点提示

建设工程造价结算可能通过审计确定，根据审计主体的不同，可将审计分为行政审计、社会审计(民间审计)、(发包人)内部审计。实践中，存在合同中约定以审计结果作为结算依据，但发包方长期不进行结算审计，或以不符合结算审计、审计结果与实际投入偏差过大等理由拒绝向建筑施工企业支付工程价款的情况。此外，也存在审计结算困难等问题，如工程合同签订不规范，工程结算计价难以确定；建设单位存在将单项工程支解后分包、指定基建材料等不正常举动而增加工程造价的审计难度等问题。

2.典型案例

原告A公司(承包人)与被告某学校(发包人)签订《建设工程施工合同》,约定工程最终造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。A公司组织施工后，工程经验收合格交付使用。A公司起诉学校要求支付工程款，并在诉讼中申请司法鉴定，某学校认为工程未经审计，不能将鉴定结论作为结算依据。法院认为，合同中虽约定审计结论作为最终结算依据，但该工程在已使用2年的情况下，被告还未向财政、审计部门提交资料，启动审计，故法院依法委托鉴定的结论可以作为认定工程造价的依据。

3.法官释法

针对建设单位怠于审计情形，应主动沟通核对，适时发出加快结算催告函，同时加强中间控制，注重证据收集和保存，必要时启动诉讼或仲裁程序，及时行使建设工程优先受偿权。

此外，对于建设工程的结算，应遵循意思自治原则，按照双方当事人在合同中约定的结算方式执行。如双方约定以审计结论为依据，从其约定；当事人对审计结论提出异议，法院一般会进行审查，的确 存在错计、漏计的，在查明实际基础上作出认定；未约定以审计结论为依据的，则不能强制以审计结论为依据。

(四) 工程款支付方面的法律风险

1.风险点提示

工程款支付方面主要的风险点有：

(1)垫资施工的风险。垫资施工是建筑市场行业的常见模式，在建设单位信用状况及实际偿还能力不佳，以及受整体外部环境影响融资渠道急剧紧缩的双重压力下，许多建设单位要求施工企业垫资施工，这一模式给建筑施工企业带来极为明显的资金压力及信用风险，还可能进一步引发与建设单位在工程结算方面产生更加复杂的争议；

(2)商业承兑汇票无法兑付的风险。建设工程领域使用商业承兑汇票支付的情形十分普遍。在出票人资金链断裂情况下，往往不能保障如期兑付已出具的商票，导致建筑施工企业已完工的项目工程款无法正常回收。对于在建工程，还可能引发停工、合同被迫解除等多项风险。同时，建筑施工企业收取商票后一般会对外用于支付材料款、偿还借款等，此时一旦商票无法兑现，会引发下游环节债权人起诉要求提前兑付、退回商票等票据纠纷；

(3)“资金走账”的法律风险。建筑施工企业配合建设单位非正常“走账”,即从建设单位获得资金后又予以返还、进行虚假财务收付等，引发风险。此类行为不仅可能导致民事诉讼中账面已付工程款与实际已付工程款不符，还可能因工程款被认定付清而丧失建设工程优先受偿权，甚至可能涉嫌逃税、虚开发票等违法犯罪；

(4)未及时行使建设工程价款优先受偿权的风险。建筑施工企业未在法定期限内行使优先受偿权的，导致丧失这一重大法定权利，遭受重大损失。

2.典型案例

原告A公司与被告B公司签订《施工合同》,由A公司承包B公司的某大楼装修改造工程。A公司起诉要求B公司支付合同约定的最后一笔进度款及质保金，B公司则抗辩已向A公司交付商业承兑汇票，已履行完毕支付义务。法院经审理认为，根据A公司提交的电子商业汇票系统查询结果显示B公司出具的汇票遭到拒付，B公司实际未清偿该款项，故仍应承担支付款项的义务，故支持A公司诉求。

3.法官释法

对于降低因工程款支付带来的法律风险，提议如下：

(1)谨慎采用垫资模式施工。建筑施工企业对要求垫资的项目，除了要充分了解建设单位信用状况、分析其是否具备足够资金，保障工程款进度外，还应综合自身的经济实力，分析垫资比例，充分考量工程的盈利情况，量力而行，审慎决定。不应为抢占市场而盲目垫资、负债施工。同意采用垫资施工模式的，要尽量在合同中约定垫资利息，如果未明确约定垫资利息，则无法主张利息。垫资施工后应重点关注工程资金的清收与质保金回收，根据约定付款节点、支付条款等预备付款资料，第一时间与建设单位对接。同时，还应了解建设单位不付款的理由，审查自身是否存在履行不当情形，及时补正手续、弥补瑕疵并固定证据，敦促完成付款。针对账龄长的应收账款，除与建设单位展开有效对接沟通外，还应思考尽早通过法律程序实现资金回笼；

(2)在建设工程施工合同中，双方没有约定商票支付或约定不明的情况下，若建设单位提出以商票支付工程款的，施工单位有权拒绝。若施工单位同意接受建设单位以商票支付工程进度款，应当审核承兑人的资信状况和支付能力，评估对方到期能否兑付的风险，避免承兑汇票到期不能及时承兑。在承兑人丧失商业信誉的情况下，施工单位可以行使不安抗辩权，拒绝接受商票，或者要求建设单位、第三人提供担保，同时书面约定无法承兑仍保留按基础法律关系主张工程款及相应违约责任的权利，以此来确保商票可以承兑或者可以通过其它方式收回工程款。若商票到期无法承兑，持票人应依据票据法相关规定在提示付款期限内提示承兑，保留无法承兑或拒付的证据。商票被拒绝承兑，发包人实际上并未履行付款的义务，承包人同时享有票据权利和建设工程价款请求权，承包人可以选择行使，但不能双重受偿；

(3)对于建设单位提出的配合“走账”要求，原则上应予拒绝。如经过慎重思考确需办理“走账”手续的，应当形成书面文件，明确工程款的真实支付情况、账户款项往来的事由及性质，避免形成“糊涂账”,而后引发工程款支付金额争议。对于有逃税、虚开发票等涉嫌违法犯罪行为的“走账”要求，应坚决拒绝，避免陷入共同违法犯罪的陷阱；

(4)依法及时行使建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,这是法律对建设工程施工人权利的优先保护，但应当强调的是，根据相关司法解释规定，建设工程价款优先受偿权必须在法定期限内即在发包人应当给付建设工程价款之日起十八个月内行使。

来源丨深圳市中级人民法院

​