原载《光华法学》第13辑，法律出版社2021年版，第107-124页
内容摘要：合同法与市场交易的内在精神是一致的，都尊奉自由自愿原则。交易增进社会福利，合同法注重社会福祉，所以合同法关注市场交易。在制度设计上，合同法通过缘由和约因原则，强调交易行为的重大性，限制了赠与允诺的法律执行效力。缘由和约因原则中的相互性要求将交易性行为筛选出来，并与赠与等行为区分开。我国合同法同样也关注交易行为，相关制度与缘由和约因原则的运行机制一致，结果也一样。但我们仍需要进一步对这些制度安排进行研究和阐述，发展合同法学理论，助益于合同法实践。
关键词：合同法；交易；缘由；约因
The Contract Law Follows with Interest the Transaction: Focus on Cause and Consideration
Abstract: The internal spirit of contract law and market transaction is consistent, and they all respect the principle of freedom and voluntariness. Transaction promotes social welfare, contract law focuses on social welfare, so contract law focuses on market transaction. In terms of system design, contract law emphasizes the importance of transaction behavior and limits the legal enforcement effect of gift promise through the principle of cause and consideration. The reciprocity in the principle of cause and consideration requires that transactional behaviors be screened out and distinguished from gifts. China’s contract law also pays attention to the transaction behavior, and the relevant system is consistent with the operation mechanism of the cause and consideration principle, and the result is the same. However, we still need to further study and elaborate on these institutional arrangements, develop the theory of contract law, and contribute to the practice of contract law.
Keywords: Contract Law; Transaction; Cause; Consideration
引言
没有哪一个国家的法律对所有私人合意行为都赋予法律效力或予以执行，法律总是设计相应的合同制度来实现对某些社会生活的关注。
因应经济社会的发展，尤其是资本主义的兴起，法律形成了私法自治或合同自由原则，承认或赋予私人约定以法律效力。于是法律要求当事人有产生法律拘束力或创设法律关系的意图，逐步放松合意行为形式上要求的同时，在合同内容方面要求满足缘由与约因条件，把自己能调整并愿意调整的合同聚焦于交易性行为，突出强调法律增进社会福利的功能与目的。
缘由与约因作为合同效力一般基础
分别是法国法与英美法的显著特色，而我国民法主要移植了德国法，合同效力一般基础问题经由意思表明或法律行为得以确定，虽然某些财产给与行为也会涉及缘由方面的论述，但并不具有十足的一般性，约因理论也被认为与我国民法不太相融，所以缘由与约因理论的论述相对较少，而且还大多从效力正当性或效力根源的角度予以论述。[1]
缘由与约因虽然并不是合同效力正当性的根源，但它们却是法律确定合同有无效力的标准。法律以缘由与约因作为合同效力一般基础选择部分私人合意行为赋予其效力，实际是以缘由与约由于工具选择了自己愿意执行的行为，法律是如何实现的并这些行为的特征怎样都是有意义的研究课题。合同是双方法律行为，一般仅在涉及财产给与的债权合同上思考缘由问题，则有要因行为，要因行为涉及有偿合同和无偿合同，似乎在我国法上缘由只有分类的价值，但分析分类的结果以及相关法律制度所表明的可能态度，也是有意义的研究课题。
一、
合同法关注交易
交易与分工是市场经济发展以及社会福利增长的重大动力，法律对自愿交易的保护会增加社会财富。合同法关注交易，许多国家的合同法都表现得对交易性合同比非交易性合同有更大的兴趣，通过各种办法限制非交易性合同的执行效力。合同法对交易性合同的执行会保护交易双方的预期，激励交易投资，增进社会财富，并合同法也应该以此为主要目标。
（一）交易与合同法的精神契合
分工与交易增进社会福利的认识得益于亚当·斯密的天才发现，在广泛引用的唤起人们利己心的论述之前，斯密对分工与交易促进财富增长已有论述：“在一个政治修明的社会里，造成普及到最下层人民的那种普遍富裕情况的，是各行各业的产量由于分工而大增。各劳动者，除自身所需数的以外，还有大量产物可以出卖；同时，由于一切其他劳动者的处境一样，各个人都能以自身生产的大量产物，换得其他劳动着生产的大量产物，换言之，都能换得其他劳动者大量产物的价格。别人所需的物品，他能与以充分供给；他自身所需的，别人亦能与以充分供给。于是，社会各阶级普遍富裕”。[2]现代经济学对此的描述是将买卖双方参与市场活动得到的收益分别称为消费者剩余和生产者剩余，将两个剩余之和称为总剩余，作为衡量社会经济福利的指标。[3]但市场交易也是有成本的，包括签约成本、执行成本等，称为交易成本，降低交易成本会相应地提供社会经济福利。[4]
合同法随着社会经济而发展，针对人们之间的合意行为提供规范，其中所包含的默示条款或任意条款等内容可以节约交易的签约成本，其中的执行合同或违约救济等制度可以节约交易的执行成本，至少在节约交易成本上，合同法有利于社会福利的增长。而且交易与合同法内在的品性上也深刻一致，列如自愿交易原则和合同自由原则就是内在的深刻一致。在交易之中，消费者剩余是买者为一种物品愿意支付的量减去其为此实际支付的量，包含了买者的支付意愿，生产者剩余是卖者出售一种物品得到的量减去其生产成本，成本即机会成本，衡量的是卖者的销售意愿，略去其中的技术性细节，我们看到交易中极端重大的是自愿，由于支付意愿和销售意愿都是交易参与者愿意的结果。同样，法律行为理论以及合同自由原则都在表明法律对行为者意志的尊重。更有甚者，法律还尊重当事人对法律强制力的选择，即在当事人希望他们的意思行为获得法律效力时，法律在其满足相应条件的情况下会赋予其效力，此即私法自治原则，在当事人不希望他们的意思行为具有法律效力时，法律也会尊重他们的选择，于是创设法律关系的意图就成了区分合意行为是否具有法律执行效力的标准之一。[5]
（二）法律对合同的选择
法律上合同概念的核心是法律效力或可执行性、违约救济，是法律对私人合意行为技术性选择的结果。列如法国民法典1101条规定合同为一种合意，以此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务，其中债务在于表明法律效力，债即法律行为，法律行为是为产生法律效力而做出的意思表明，法律效力是合同的核心。在德国民法，合同是法律行为的下位概念，而法律行为是“个体基于法律秩序可以按照自己的意思通过其创造性地形成法律关系的一类行为”，[6]法律关系即已表明法律效力。我国民法典464条规定合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，也是同样的道理。美国《合同法（第二次）重述》称，合同是一个或一组允诺，违反该允诺时法律提供救济，或者法律以某种方式承认该允诺的履行是一种义务，则法律执行或违约救济是概念的重心，甚至有学者说合同不过是法律执行的允诺。[7]
法律如此选择与私法自治原则是一致的。私法自治是私人基于自己的意思为自己形成法律关系的原则，表明私人约定的法律效力是私人所欲并法律赋予的双向满足，则私人可以选择让自己的约定具有法律拘束力，也可以选择让自己的约定不具有法律拘束力，法律当然可以选择赋予某些合意行为以法律效力，而对某些行为则不。但这只是问题的一个方面，问题的另一面是最终决定合意是否构成法律行为的依旧是法律，即基于私法自治形成的法律关系，其内容和形式都由法律所决定，私人只能在法律秩序提供的类型范围内进行设权活动，而且只能以法律秩序所认可的方式形成为法律秩序所允许的法律关系。[8]有时法院会以不具有法律意义、不属于法律调整的范畴等理由直接排除掉家庭关系、爱情、友情及社会交往中的约定行为。列如德国帝国法院判决按照犹太教仪式离婚的约定无效，是由于当事人的约定“完全没有法律意义”，德国联邦最高法院判决“违反约定停服避孕药”案的核心理由是“法律不调整这一约定”。[9]更多的时候是规定合同成立生效制度来选择法律规范的对象。这些制度安排总体上可分为形式上的和实质上的。形式上的要求主要为合同订立方式，列如罗马法上的要式口约、要物合同和无名合同，以及现代合同法上的公证方式要求等，或为合同表现形式，列如英美法上的盖印合同，以及现代合同法的书面形式要求等。实质上的要求主要是对合同内容的限定，列如罗马法上的诺成合同仅限定为买卖、雇佣、合伙和委托，以及现代合同法上的内容确定、合法，且须满足缘由和约因要求等。典型的情况是法律会直接规定合同有效成立的要件。列如法国民法典第1108条规定，合同有效成立的四个必要条件是：负担债务当事人的同意、其订立合同的能力、构成约束客体的确定标的、债的合法缘由。列如我国民法典第143条规定民事法律行为有效条件是：行为人具有相应的民事行为能力；意思表明真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
美国有学者总结构成合同的必要因素（Essential Elements）是：口头或书面协议、两个以上当事人、交换关系、至少一个允诺、可执行性。[10]法律更关注财产给与行为，列如大陆法上缘由的要求，列如对有偿合同与无偿合同的区别对待，英美法走得更远，约因原则将赠与允诺排除在外，这类允诺在美国要获得救济须寻求条件苛刻的允诺禁反言原则。更有甚者，英美法上的合同须为允诺，而允诺是面向未来的，所以即时交换，列如即时的易货交易和现货买卖，和即时赠与，都由于没有允诺而不构成合同。[11]没有哪个法律体系鲁莽到让所有的允诺都有执行效力，罗马法和普通法都假定允诺一般没有执行效力，而将其认为应当执行的允诺设置为例外。[12]区别允诺有无执行效力的法律形式，诸如盖印、书面形式，主要发挥了证明合同条款存在的证据功能、提醒当事人慎重思考的警示功能，[13]或还可加上表明允诺具有执行效力的标识功能，[14]法律在形式上的要求使得那些想要获得执行效力的允诺注意满足形式要求并慎重做出，而相应地减少了法院要审理的合同案件。负担债务方同意、意思表明真实和双方同意等实质条件表明了私人自治，由此将合同法的关注导向了负担行为、债权合同、财产合同，缘由和约因则更进一步将有偿合同与无偿合同区别对待，从而区分了交易性合同与非交易性合同，交易性合同的经济功能受到了合同法的格外重点关注。
（三）法律执行合同的经济解释
法律通过相应的制度设计选择性地执行了一些允诺，于是可能会出现法律为什么执行合同与合同效力正当性或效力根源的问题，其答案或理由至少可以归纳为六个核心原则，即意志、信赖、返还、效率、公平和磋商（Bargain），而且大部分合同法学者都认为，单一原则不能解释和证成所有合同的执行效力。[15]也有学者认为现代合同理论的哲学起源是亚里士多德和托马斯阿奎那哲学思想经后期经院哲学家与罗马法的综合，合同具有法律拘束力的条件是在信守诺言的基础上当事人践行了交换正义的德性或慷慨的德性。[16]
虽然这些理论不能一般性地论证和解释法律为什么赋予合同以执行效力，但至少可以给予某些支持，列如法律执行合同总有经济效率方面强有力的理由。根据前文的解释，当事人双方之所以自愿交易，是在他们自己看来能因此而变得更好，而不必有人变得更糟。所以基于经济效率思考，如果当事人希望他们的合同具有法律效力，法律就应该执行它,由于通过执行允诺，合同法使人们做出可信的承诺以促成相互合作，并由于法律执行产生的效率履行和效率信赖而最大化合作剩余，而且法律还能通过提供有效率的任意条款降低合同协商成本，通过提供强制条款纠正市场错误。[17]类似的，也有学者认为，合同属于与企业相对的市场契约，是经济主体间的合作关系，合作交易增进社会整体福利，合同法即旨在促进合同合作并提升社会福利。[18]需要强调的是，执行允诺并非等同于履行允诺，而是通过改变当事人在没有可执行义务情况下的相关收益来改变他们的激励，包括履行、信赖和预防等激励，在新的激励组合有效率时，执行允诺就是有效率的。[19]法律执行的合同的同义语即法律提供违约救济，合同救济制度的目的在于弥补违约受害方的损失，关注的问题是怎样激励人们与允诺人交易，通过激励受允诺人信赖他人的允诺促进人们对合同的利用，这也许和自由企业制度更加一致。[20]合同法执行交易性合同所提供的激励促使当事人采取效率行为，进而增进了社会整体福利。若将交易性合同进一步细分，
按合同当事人为个人和企业的不同组合，英美法合同可分为四类。其一是企业间合同，即商业合同；其二是个人间合同，包括婚姻财产协议，房屋买卖租赁等，多由婚姻家庭法或财产法调整；其三是个人与企业间合同，体现为个人为买方而企业为卖方，主要由消费者权益保护法调整；其四是企业与个人间合同，体现为企业为买方而个人为卖方，主要由劳动法调整。有学者提出合同法应主要调整第一类合同，应该促进当事人努力最大化交易的共同收益，并不做除此之外的任何事情，其中最重大的就是执行合同。[21]这涉及合同法的未来改革，显示了合同执行法的发展方向，但本文并没有走这么远，本文主要论述缘由和约因相关的交易性合同，还是包含了大部分非企业间合同。
二、缘由和约因是合同法关注交易的主要制度安排
缘由和约因曾作为合同效力的根源被论述，但本文无意予以讨论，本文主要考察这些因此而获得法律执行支持的合同的特征，尤其是它们的交易性特征，主要考察这样的法律制度是如何运行的，尝试揭示它们的内在精神。一般认为缘由和约因分属两大法系，交集不多，也有学者认为两者在功能方面有共同之处，[22]但大多语焉不详，本文也尝试在其运行方式以及结果方面考察它们的同与不同。本文认为，缘由和约因都是在法律技术的意义上实现了在众多合意行为中对交易行为的选择，实现了对赠与行为特殊对待，并它们的运行几乎遵循了一样的思路和方式。
（一）缘由
缘由在大陆法上是区分债权合意有无效力的重大标准，在法国法上，没有合法缘由的合同无效，德国法规定了包括物权合同在内的处分行为的无因性，规定了债权合同的要因性，而且都在对缘由相互性的要求上体现了对交易行为的关注，对赠与动机作为缘由的相应制度安排上表现了法律的谨慎。
即便在奉行缘由理论的法国，学界对缘由的认识也存在巨大分歧，有反缘由论者的激烈反对，不过学理和判例还保持着基本层面的坚持，[23]在德国反倒呈现了共识大于分歧的局面。法国法上，缘由指的是目的因，即双方当事人订立合同所追求的目的（But）、订立合同的理由（Raison）、寻求满足的理由（Intérêt），在于回答为什么承担义务的问题，区分为每类合同都有的近因（或称为抽象缘由、客观缘由），列如买卖合同中任一当事人的给付都是对方债的缘由，和远因（或称为具体缘由、主观缘由），列如卖方需要现金清偿债务，买方买房结婚。[24]法国民法典第1131规定，没有缘由之债，或者基于错误缘由或不法缘由之债，不发生任何效力，即缘由必须存在且合法，就是要求当事人的目的是可以实现的，并且要求不违反公序良俗。[25]法国法上，债的合法缘由是合同有效的条件之一，而德国法将给与行为区分为有因（要因）行为和无因（不要因）行为，进行了不同的规定，缘由不是无因行为有效的条件。但第一要强调的是，所有给与行为都须具有正当性，即法律上的缘由，之所以存在有因行为和无因行为的区分，只是法律规定无因行为中给与的缘由不属于行为的内容，列如所有权转移本身不包含其法律缘由，有因行为中给与的缘由属于行为的内容，列如基于买卖合同形成的双方当事人的请求权因买卖合同本身存在而具有正当性，这种相互对立的请求权和给付分别互为缘由，即卖方义务或给付的缘由是买方的义务或给付。[26]也即依据法律对给与行为与赋予其正当性的法律缘由之间关系的规定，有无因行为与有因行为的区别，无因行为给与的效力只取决于给与行为本身而不以缘由存在为必要，即“缘由消灭、效力不灭”，而有因行为给与的效力取决于给与行为中法律行为的效力并以此缘由存在为必要，即“缘由消灭、效力消灭”，是法律技术上的安排。[27]不限于这种客观缘由或近因，德国学者也支持主观缘由或远因，认为双务合同中一方承担义务是要对方承担对待给付的义务，即一方承担义务的目的是使对方承担义务，这是承担义务的法律缘由，但在其本身承担义务之外还存在着每一方所期待的法律行为的其他法律效果，这亦应作为其承担义务的缘由，列如借贷合同中贷款人希望对方将资金暂时交给自己使用，就是其承担偿还贷款和支付利息义务的其他法律效果。[28]总体来看，债乃至给与行为的缘由就是行为的目的，是给与具有正当性的理由，法律上区分为客观缘由与主观缘由。[29]
1.对交易行为的关注
显然，大陆法上的缘由是合同具有效力的标准，法律借此限定了自己执行的允诺范围。法国法有明确规定自不待言，在德国也同样遵循这样的理念。按德国法，给与的允诺需要一个使承诺人基于允诺而对允诺人享有的请求权具有正当性的法律缘由，至于允诺的法律缘由是允诺行为的组成部分抑或允诺的效力独立于其法律缘由，只是法律技术上的安排，无因行为不是没有缘由，而是缘由问题相对独立于有关允诺行为本身。[30]
不仅如此，法律通过缘由的规定更关注交易行为。前文已述，合同的缘由即当事人的合同目的，当事人的承担义务的同意还需要正当理由的支持，而正当性就在他们的目的之中，缘由存在表明当事人的目的可以实现，这在于保护当事人的利益。在法国，法院在审查缘由是否存在时，倾向于将缘由视同为促使每一方当事人订立合同的“最近的理由”或当下“直接的目的”，以此赋予当事人各自的债务以意义。[31]就此而言，双务合同中双方的负担行为均需有缘由，每一方都要有目的，而且每一方当事人债的缘由都是对方接受或期待的给付，列如买卖合同，买受人许诺支付价金，是由于出卖人承诺向其交付出卖之物，反过来，出卖人许诺交付其物，是由于买受人许诺向其支付价金。[32]
这与弗卢梅和拉伦茨的论述几无二致。列如弗卢梅称，法律工作中更便利的办法是将当事人的法律义务视为给与行为的缘由，而不是将相关法律规定或法律行为视为缘由，在有因行为中，相互对立的请求权与给付分别互为缘由，买卖合同中卖方的义务或给付的缘由是买方的义务或给付。[33]拉伦茨称，负担合同本身即包含了缘由，就是当事人承担义务的法律目的，同时也表明了负担合同的经济目的，双务合同中，一方之所以承担给付义务，是由于他要因此使另一方承担对待给付义务，即出卖人之所以承担将买卖物的所有权移转于买受人的义务，是由于他要是买受人承担支付价金的义务，反之亦然。[34]之所以在这里重复引用，意在强调一般强调的都是客观缘由，并且在双务合同中强调缘由的相互性，也正是这种相互性要求，使得交易性合同被遴选出来进入了法律的视野。
缘由的相互性是指双务合同中每一方当事人债的缘由都是对方期待的给付，相互对立的请求权与给付分别互为缘由，即出卖人之所以承担将买卖物的所有权移转于买受人的义务，是由于他要是买受人承担支付价金的义务，反之亦然。缘由的相对性限定了当事人，限定了当事人的给付，限定了当事人的目的，将当事人的意愿和行为内容结合在一起，利用这种法律安排实现了当事人的目的，并间接实现了法律自己的目的，是意思表明一致的必然要求和结果。缘由的相互性表明，当事人相互了解对方的合同目的，都同意签订合同并受约定的权利义务约束，形成了法律上确定的交换关系，形成了相互的交换预期，保证了买卖、租赁之类典型交易获得法律效力，激励当事人进行交易行为。缘由的相互性排除掉了非交易性的行为，而且使得不满足相互性的交易行为不具有法律效力，列如虽有交易意愿但未形成合意的情形，有效地保护了当事人的预期和目的。缘由的相互性是缘由在双务合同中的重大特征，是教会法总结的“债的关联性原则”，即“每一债务均应当以对方当事人的相对应的债务为其缘由”，支配着双务合同的整个履行，法国现代法学对双务合同的缘由所持的观念正是从这一原则提炼而来。[35]
缘由的相互性之所以在德国法上隐而不彰，在笔者看来，正像缘由本身一样，被法律行为理论吸收了。法律行为是民事主体通过意思表明设立、变更、终止民事法律关系的行为，法律行为可以基于双方意思表明一致成立，于是双方一致表明设立、变更、终止民事法律关系，内在地包含了当事人相互同意了以对方的义务为自己义务的目的，以自己的给付为对方给付的缘由，于是缘由成立应有之义而不是外在的效力条件。但无论怎样，缘由的相互性限定了双务合同的交易属性，使之成为法律关注的重点。
2.对赠与行为的限制
与交易性合同相应，法律将赠与合同置于不受重点关注的地位。
赠与是合同法上令人着迷的部分，让合同法变得更加丰富多彩，赋予合同法学者无尽的想象，贡献了问题和论题。与交易行为相比，赠与并没有显著的福利增进效果，列如交易行为至少是零和博弈，往往更多的时候是正和博弈，如前所述，自愿交易会使双方变好而不会使人变差，但赠与却很少是正和博弈，有时是零和博弈，更多时候是负和博弈，由于受赠人对赠与财产估值更高就会通过交易取得了，但生活中的赠与却常常发生着，有着对法律规制的需求。合同法内在的交易基因使得它对赠与行为另眼相待，由于没有对方当事人允诺来证明缘由存在，法律规定了额外的形式要求以判断赠与行为是否足以值得法律去规制，美国合同法还发展出了允诺禁反言制度严格限定赠与允诺的执行。
赠与作为财产给与行为，自然需要缘由，尽管是无偿的。缘由是当事人的行为目的，在有偿交易行为是当事人的对待给付，但对待给付中重大的因素必须是当事人的意图，这与合同法上的意思自治抑或合同自由相吻合，大陆法将无偿给与行为作为合同对待，自然要求意思表明一致，受赠人只为同意或不同意即可，而赠与人须有缘由以表明目的，而目的也在意图之中，只是没有对待给付的辅助证明，所以需要严格形式以证明赠与允诺的审慎，来保护赠与人的利益。由于赠与行为的典型特征就是一方当事人自愿不要任何对待给付，于是缘由就在赠与人的赠与意图中了，如果没有赠与意图就没有赠与，赠与意图就是当事人的同意本身，于是动机与缘由合而为一，动机就是缘由了，而不是动机是缘由，这与广为引用的让·多玛的洞见一致：在赠与或者仅有一方当事人作为或者给与的合同中，赠与人义务的依据是某种正当的动机，列如帮人一把，或者对受赠人的赏赐，或者乐善好施。[36]
让·多玛的见识成为弗卢梅赠与缘由分析的基础。弗卢梅认为多玛所提出的有偿有因合同与无偿有因合同在缘由上的差别意义重大，由于他区分了作为合同规则内容的缘由与合同当事人的动机，在有偿合同中，当事人的动机并不是约定的内容，不是构成给付与对待给付规则的内容，一般不会影响合同的法律效果，而在无偿合同中，其债权的正当性理由只能源自于一方当事人的行为，从而动机取得缘由。[37]于是，无偿赠与合同获得了缘由支持也进入了法律的视野。
尽管如此，法律对赠与行为依然保持了审慎的态度，除了规定严格的形式要求，还将某些赠与排除在外，列如对家庭成员间的赠与一般都以缺乏原由于理由拒绝赋予其以合同的法律效力。合同法通过缘由制度选择了交易行为为主要规范对象，以缘由制度选择了部分赠与行为，表明了对财产给予合同的重点关注，体现了合同法内在的交易基因，是否有意为之尚可不论，但其结果确定如此。大陆法如此，英美合同法也如此，不过在英美法，约因关注交易，赠与允诺的可执行性判断则是允诺禁反言等原则的职责。
（二）约因
约因是英美法尤其是美国法判断合同是否具有执行性的主要标准，其运行结果实现了对交易行为的关注，与缘由有着异曲同工之妙。前文所述美国学者总结合同构成要件包括口头或书面协议、两个以上当事人、交换关系、至少一个允诺、可执行性，更简单的总结是当事人的一致同意（Mutual Assent）和同意是法律可执行的，根据美国合同法第二次重述的相关规定，判断合同法律执行性的思路是：[38]
1.合同是可执行的允诺；
2.除却某些例外，可执行的允诺必须有约因的支持；
3.如果允诺是经交易磋商的，那么它就是有约因支持的；
4.如果某允诺是允诺人为了交换他自己的允诺而寻求且是受允诺人为了交换他自己的允诺而给予的，那么该允诺是经交易磋商的。
这就是判断合同执行效力的磋商原则（Bargain Principle）或约因磋商理论（Bargain Theory of Consideration）。众所周知，美国合同法重点关注交易，逐渐发展出了基于交易过程的合同执行基础理论，甚至放弃了实际获益受损的约因要求，只审查交易过程中是否存在讨价还价的交易磋商，于是与磋商相伴的约因就成了合同效力的直观标准。在磋商原则下，交易磋商是合同成立要件，须包含一致同意交换的意思表明和约因，即为允诺交换允诺、允诺交换履行而达成的意思表明一致，其中经磋商的履行或对待允诺（Return Promise）就是约因。约因是交易磋商原则的核心。
个人经磋商同意用允诺交换的任何东西基本上都可以算作该允诺的约因，包括受诺人的履行或允诺。[39]显然，约因可以是履行也可以是允诺，履行既可以是作为也可以是不作为，允诺既可以是明示的也可以是默示的，而更重大的是经磋商和交换，由于这两个方面有一个不满足就会导致允诺不可执行。
第一是经磋商。按美国合同法第二次重述第71条规定，履行或允诺构成约因须经磋商达成一致，即允诺人希望以自己的允诺所交换的东西就是受诺人想要与允诺交换而提供的东西，显然这里存在着允诺与约因之间的相互关系，它们之间互为目的，即允诺以约由于目的，约因以允诺为目的。这也是广为引用的霍姆斯的论断：约因的实质是在约定中作为允诺的动机或诱因被提出和接受，同时该允诺亦作为约因的动机或诱因而被提出和接受，问题的关键在于允诺和约因之间是相互的诱因。[40]
其中所要极端强调的是允诺和约因之间的相互性，不满足相互性的，即便存在交换，列如允诺人提出了允诺，受诺人提出了允诺或提供了某种履行行为，但若受诺人行为未经磋商，则允诺仍欠缺约因，这样的情形包括：一是允诺人并没有想要引诱出受诺人的这种行为，二是允诺人想要引诱这种行为，但受诺人的行为是并不是受允诺引诱而为的。[41]
第一种情形包括受诺人在允诺之前就已经进行的行为，和虽是允诺发生时或发生之后进行的但并非允诺人想要引诱的行为，前者为过去的约因（Past Consideration），后者为未经请求的行为（Unsolicited Action）。第二种情形是受允诺人不知道存在允诺的情况下实施了允诺人所希望的行为，列如拾得人不知失主悬赏广告的情况下归还失物，此行为未经磋商而不构成约因，不得要求执行所有权人的允诺，再列如交叉要约，双方分别独立做出允诺，其提议所欲达成协议的内容完全一致，但两个允诺交叉而过，在大陆法合同成立，而美国合同法认为每一方都不是为了与对方交换允诺而做出自己的允诺，两个允诺都未经交易磋商，都不能作为对方允诺的约因，也就都没有约因支持。也即允诺人的目的必须是引诱交换且受诺人的目的必须是接受这个交换，这与前文所述缘由的相互性有异曲同工之妙。于是允诺人的目的就进入了法律的视野，判断是否存在磋商，第一要考察允诺人的目的，之后要考察允诺人的手段。[42]
基于交易磋商理论，目的是磋商的要素，磋商是约因的要素，则允诺的目的就是引诱交换，即引诱对方的某种行为作为回报，于是若允诺的目的不是在引诱一个作为交换的允诺或履行，则允诺人就不是在磋商，对方的任何回报都不能构成约因。而允诺人达到这个目的的方式一般是给自己的允诺或履行附加条件，即表明除非获得自己希望得到的允诺或履行，否则就不履行自己的允诺或给付。显然，磋商的相互性比缘由的相互性要求更加严格，相应对交易性的规定也更严格了，从而保证了合同法对交易行为的关注。
不但借磋商原则进行限制，法律还直接排除了不存在交换的允诺的执行效力，典型的如赠与允诺，理由就是不存在交换而不存在约因。在英美法上，赠与行为是财产法上的问题，赠与因交付而完成，赠与人不得撤销，而赠与允诺是合同法上的问题，由于其缺乏交换而不具有执行性，赠与人可以撤销，在这两种情况下法律都不提供救济，即法律让无偿行为的当事人保持其既有的状态。理由是达成分配正义的法律机制是昂贵的，如果不存在增进社会福利的交换，则设置相应的法律机制可能缺乏正当性，而赠与并不必然增进福利。[43]
这样，无偿允诺不能以约由于基础得到执行，但赠与允诺也需要法律想的规制，于是发展出了信赖为基础的法律救济思想，典型的就是允诺上禁反言制度。美国合同法第二次重述第90条规定的允诺禁反言原则需要满足四个条件：必须有一个允诺，必须有理由预见到对方的信赖，信赖必须由允诺引诱发生，只有执行允诺才能避免不公平。严格的条件表明，执行无偿允诺并不是美国合同法的重点。
约因原则的重大意义在于它是合同法理论的基础之一，由于合同法的首要问题就是什么样的允诺应得到法律执行，而这个问题一般包含在约因之中，这在艾森伯格的“约因三部曲”中被反复提及，[44]但由于它的要件很容易满足，所以在实践中的作用并不那么显著，值得强调的是它使得一些允诺不可执行，惟其如此，这样的结果使得合同法聚焦于交易。从缘由到约因，本文所欲强调的也是制度或原则运行的结果是合同法更关注交易行为，当然我国合同法也应如此。
三、我国合同法关注交易的制度安排
在我国，理论上有合同法鼓励交易的主张，立法上有身份协议的除外规定，也有赠与合同的相应规制，充分体现了对交易行为的关注。
前文已述，合同法与市场经济有着内在的天然联系，合同法关注市场交易行为是其应有之义，所以合同法鼓励自愿市场交易行为的理论主张只是在于道出了这个关系而已，[45]但是通过缓和合同成立的严格要求、减少合同无效事由、限制合同的法定解除等制度措施，尽量增加合同成立和有效并得到履行的可能性，来实现鼓励交易的目标，的确 有值得商榷的地方。[46]
将鼓励交易的思想修正为便利交易进而构建相应的制度就会理想反映合同法与交易的关系以及交易成本的分析，同时也符合法理学上法律谦抑性要求，鼓励的提法充分反映了法律中心主义的思想，过分的积极并不必定有利于交易，所以适度在经济学和法学上都是个好想法。但对某些典型的不属于交易行为的协议法律予以了除外规定，列如民法典464条第二款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”，表明我国合同法所调整之合同主要是财产行为，身份关系协议存在“参照适用”合同法的空间，但只是在没有相关身份关系法律规定时才可以根据其性质进行参照，[47]显然合同法在身份关系上并没有足够的兴趣，缘由暂且不论，结果显然是聚焦关注了财产行为，在此基础上，合同法更关注交易行为。
赠与是典型的非交易性行为，我国法对赠与合同也给予了特殊的限制性规定，进而实现了对交易的关注。同德法一样，我国民法典将赠与合同作为一个合同类型，与德法规定为“无偿＋诺成＋要式”合同相反，我国法上的赠与合同为非要式，但有任意撤销权的限制，属于“无偿＋诺成＋非要式＋任意撤销权”模式。[48]这种差异只是表明法律规制模式的不同选择，其中的精神和目标是一样的：限制非交易行为。要式模式是在事前警醒赠与人谨慎行事，“非要式＋任意撤销权”模式是在事后给予赠与人自我保护的机会，都在限缩合同法要执行的赠与协议。实则“非要式＋任意撤销权”模式下的协议与约因理论下不符合允诺紧反言原则的赠与允诺有着一样的法律对待，即不予执行。相反，交易性的协议，列如买卖，虽也是诺成却有法律效力，法律却提供违约救济。
我国合同法与大多数国家的合同法一样，有着对交易的高度关注，并进行了相应的制度安排，但我们没有赤裸裸的约因理论，缘由理论又隐而不彰，限制了我们的理论思考和法律适用。列如合同的必要之点是在强调当事人就必要之点的一致，而不是强调合同成立所必须的条款，[49]在交易性合同表现为互为目的，典型如买卖合同。买卖合同定义为出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，包含了缘由的相互性，所以标的物与价款作为目的所指才成为必须达成一致的必要之点，同样，赠与合同的无偿和非交易性自不需要对待给付作为目的。问题可以在法律行为、意思表明和合同目的理论中获得答案。法律行为与意思表明都是目的性行为，交易性行为显示为双向目的，非交易性行为则不是，而且创设法律关系和合同当事人具体目的的几乎与缘由理论一样的理论见识，足以解释一众有名有偿合同，有助于解释其中的制度意义和效果。
结语
合同法与交易理论有着内在基因上的类似性。它们都信奉私人个体是自己利益的最佳关注者，都坚持法律人与经济人理性人的初始理论假设，[50]会对法律制度的激励做出反应。它们都觉得当事人自愿的交易行为会使双方都变好或者至少不会使人变差，因而交易行为会增进社会整体福利，于是都超级重点关注交易性行为，而不是相反。合同法利用缘由和约因制度实现了对交易行为的关注和对非交易行为，列如赠与行为的限制，交易行为的相互性成为制度运行的关键所在，也是许多合同法制度安排的基础，列如必要之点的一致等。对于缘由和约因这样的制度，我们不应在旁观者的角度淡然处之，而是深刻体会其中的机制所在，反观我们的合同法，从而在理论上有所建树，在法律实践上有的放矢。我国合同法上，没有明确的缘由和约因，但有缘由的存在，也有与约因类似的制度结果，都是我们解释合同法制度的考察基点，当然非交易性行为也可以从中得到解释和说明。
[1]参见徐涤宇：《缘由理论研究：关于合同（法律行为）效力正当性的一种说明模式》，北京：中国政法大学出版社2005年版；刘承韪：《英美法对价原则研究：解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”》，北京：法律出版社2006年版。与本文旨意相近的论述可参见李永军：《论债因在合同法中的作用》，《当代法学》2018年第2期，第83-96页。
[2][英]亚当·斯密：《国民财富的性质和缘由的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，北京：商务印书馆1972年版，第11页。
[3]参见[美]曼昆：《经济学原理（第5版）：微观经济学分册》，梁小民等译，北京：北京大学出版社2009年版，第143-155页。
[4]参见[美]罗纳德·科斯：《社会成本问题》，龚柏华、张乃根译，陈郁、盛洪校，载盛洪主编：《现代制度经济学》（上卷），北京：北京大学出版社2003年版，第13页。
[5]参见谢鸿飞：论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度，《环球法律评论》2012年第3期，第6页。
[6]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社2013年版，第28页。
[7]参见[美]杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第四版），陈彦明译，北京：北京大学出版社2009年版，第1页。
[8]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社2013年版，第2页。
[9]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社2013年版，第96页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第156-157页。
[10]参见[美]布莱恩·布鲁姆：《合同法》（注译本），张新娟注，北京：方正出版社2004年版，第3页。
[11]参见[美]E·艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2006年版，第4页。
[12]参见[美]E·艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2006年版，第11-12页。
[13]参见[德]康拉德·茨威格特、海因·科茨：《合同形式》，纪海龙译，高鸿钧校，《中外法学》2001年第1期，第81页。
[14]See Lon L. Fuller, Consideration and Form, Columbia Law Review, Vol. 41, No. 5 (May, 1941), pp. 800-801.
[15]参见[美]兰迪·E·巴尼特：《合同法：案例与原理》（影印本），北京：中信出版社2003年版，第572页。如果加上他本人主张的同意原则（Consent）就至少七个了，见所引书第588页。
[16]参见[美]詹姆斯·戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，北京：法律出版社2005年版，第4、12页。
[17]See Robert Cooter and Thomas Ulen,Law and Economics (6th ed.), New York: Addison-Wesley, 2012, pp. 283, 305.
[18]参见杨志利：《合同即合作》，张文显、黄文艺主编：《法理学论丛》（第五卷），北京：法律出版社2011年版，第149-150页。
[19]See Richard Craswell, Two Economic Theories of Enforcing Promises, 彼得·本森编：《合同法理论新作集》（影印本），北京：中国政法大学出版社2003年版，pp. 19, 31.
[20]参见[美]E·艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2006年版，第750页。
[21]See Alan Schwartz and Robert E. Scott, Contract Theory and the Limits of Contract Law, The Yale Law Journal,Vol. 113, No. 3 (Dec., 2003), pp. 544-546.
[22]参见杨桢：《英美契约法论》（第四版），北京：北京大学出版社2007年版，第152页。
[23]参见徐涤宇：《法国法系缘由理论的形成、发展及其意义》，《环球法律评论》2004年冬季号，第465-471页。
[24]参见[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》（上），罗结珍译，北京：中国法制出版社2018年版，第659-661页。
[25]参见[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》（上），罗结珍译，北京：中国法制出版社2018年版，第717页。
[26]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社2013年版，第179-181页。
[27]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社2013年版，第183-184页。亦可参见葛云松：《物权行为理论研究》，《中外法学》2004年第6期，第730-731页。
[28]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），谢怀栻等译，北京：法律出版社2002年版，第443-444页。
[29] 刘家安称欧陆民法上缘由至少有两个意义：一是契约缘由，指的是契约当事人借助特定的契约关系所追求的社会经济目标；一是物权变动缘由，指的是在特定因果关系上而言的导致物权变动的一个基础关系。例如 ,就标的物所有权转移这一物权效果而言 ,债权性质的买卖契约恰恰构成了标的物以及价金所有权变动的缘由。前者显然是缘由或主观缘由，而后者将缘由定性为动力因而不是目的因，但法律上的缘由都不是动力因而是目的因。参见刘家安：《交付的法律性质——兼论缘由理论的发展》，《法学研究》2004年第1期，第45页。
[30]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社2013年版，第186页。
[31]参见[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》（上），罗结珍译，北京：中国法制出版社2018年版，第670页。
[32]参见[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》（上），罗结珍译，北京：中国法制出版社2018年版，第673页。
[33]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社2013年版，第181页。
[34]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），谢怀栻等译，北京：法律出版社2002年版，第443-444页。
[35]参见[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》（上），罗结珍译，北京：中国法制出版社2018年版，第665-666页。
[36]参见[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》（上），罗结珍译，北京：中国法制出版社2018年版，第698-699页。
[37]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社2013年版，第201-202页。但拉伦茨认为弗卢梅的观点是不正确的。拉伦茨提议将远因即主观缘由，他称为“其他法律效果”，作为合同当事人承担义务在的缘由，而不将近因即客观缘由，他称为“直接法律效果”，作为缘由，于是在赠与中对无偿性明确约定即表明：当事人的目的只在于直接法律效果，不再希望其他的法律效果，而这个约定就是缘由。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），谢怀栻等译，北京：法律出版社2002年版，第444页。但笔者以为，拉伦茨的观点难言正确，至少有偿合同“其他法律效果”缘由论与赠与合同“直接法律效果”论的主张就可能是误读了弗卢梅以及多玛的论述，而作为新主张又不能解释缘由存在与缘由合法的统一要求。
[38]参见[美]兰迪·E·巴尼特：《合同法：案例与原理》（影印本），北京：中信出版社2003年版，第275、604页。
[39]参见[美]E·艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2006年版，第47页。
[40]参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，北京：中国政法大学出版社2006年版，第259页。
[41]参见[美]E·艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2006年版，第53-68页。
[42]参见[美]E·艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2006年版，第62-66页。
[43]参见[美]E·艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2006年版，第51页。
[44]See Melvin Aron Eisenberg, Donative Promises, The University of Chicago Law Review, Vol. 47, No. 1 (Autumn, 1979), P. 1; Melvin Aron Eisenberg, The Bargain Principle And Its Limits, Harvard Law Review, Vol. 95, No. 4 (Feb., 1982), P. 744; Melvin Aron Eisenberg, The Principles of Consideration, Cornell Law Review, Vol.67, No.4(Apr., 1982), P. 640.
[45]参见王利明：合同法的目标与鼓励交易，《法学研究》1996年第3期，第93-95页。
[46]参见罗昆：鼓励交易原则的反思与合理表达，《政治与法律》2017年第7期，第27-37页。
[47]参见王雷：论身份关系协议对民法典合同编的参照适用，《法学家》2020年第1期，第34-36页；王雷：婚姻、收养、监护等有关身份关系协议的法律适用问题——《合同法》第2条第2款的解释论，《广东社会科学》2017年第6期，第222-229页。
[48]参见李永军：“契约＋不要式＋任意撤销权”：赠与的模式与规范分析，《中国法学》2018年第4期，第160-177页。
[49]但见王洪亮：论合同的必要之点，《清华法学》2019年第6期，第122-134页。
[50]参见杨志利：论法律人与经济人的共同性，《兰州商学院学报》2013年第6期，第125页。
暂无评论内容