第五十五条　[中标人的确定]

　　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

　　【释义】　本条是关于确定中标人的规定。

　　《招标投标法》第40条第2款规定，招标人应该根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。由于《招标投标法》没有规定招标人如何确定中标人，实践中存在着一些不规范的做法。为了规范定标行为，本条作了相应规定。

　　一、招标人原则上应当选择排名第一的中标候选人为中标人

　　要求国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目的招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，主要有三个方面的思考。一是贯彻“三公”原则。《招标投标法》和《条例》规定，招标人应当在招标文件中载明评标标准和方法。评标委员会成员应当按照招标文件载明的标准和方法对投标文件进行评审，完成评标后向招标人推荐不超过3个的中标候选人名单并标明排序。选择排名第一的中标候选人为中标人，是落实《招标投标法》和《条例》上述规定的必然要求。二是落实择优选择中标人的规定。《招标投标法》第41条规定，中标人应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。选择排名第一的中标候选人为中标人，也是落实该条关于择优选择中标人的必然要求。三是有利于提高公信力。要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，不仅可以减少招标人的自由裁量权，避免争议，也可以保证以评标专家为主体的评标委员会评标结果的落实，提高中标结果的公信力。

　　要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，是对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行投标的招标项目提出的要求，体现了分类管理原则。鉴于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目招标人仍缺乏有效的自律约束和监督机制，本条规定可以防止受决策者个人主观倾向和非法不当交易的影响，避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力。

　　二、招标人可根据特定情况需要依次选择其他候选人为中标人或重新招标

　　出现本条规定的下列情形，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目的招标人，可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定中标人，也可以重新招标。一是排名第一的中标候选人被确定中标后放弃中标。放弃中标的表现形式既可以表现为明确表明不接受合同，拒绝签订中标合同，也可以表现为在合同签订时向招标人提出附加条件，包括借故要求修改合同标的内容、价格、质量标准、工期(交货期)等中标的实质性内容。无论表现为何种形

式，放弃中标必须有明确的意思表明。二是排名第一的中标候选人因发生了不可抗力不能履行合同。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害和社会突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等。因不可抗力不能履行合同的结果应当是确定无疑的。三是排名第一的中标候选人没有按照招标文件要求提交履约保证金。包括没有提供，或者提供的履约保证金的金额、形式、担保条件等不符合招标文件的要求。四是排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为。根据《招标投标法》和《条例》规定，这类违法行为包括弄虚作假、串通投标、行贿，或者招标文件载明的属于实质性要求和条件的其他违法行为。这些违法行为一般应发生在本次招标中，但招标文件另有规定的除外。这些违法行为也必须被查实，包括经评标委员会、行政监督部门或者司法机关查实。需要说明的是，本条没有穷尽导致排名第一的中标候选人不符合中标条件的所有情形。本条没有规定的其他情形，应当与这四种情形具有可比性且是客观的，招标人最好在招标文件中载明。

　　出现上述情形后，本条之所以规定招标人可以依次选择其他中标候选人为中标人，也可以重新招标，而没有规定招标人必须选择排名第二的中标候选人为中标人，主要是为了与《招标投标法》第64条规定保持一致，防范中标候选人之间串通，以及减少恶意投诉。本条虽然赋予了招标人选择权，但招标人要理性行使这一权利。在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人，以节约时间和成本，提高效率。当然，在其他中标候选人与采购预期差距较大，或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。例如，排名在后的中标候选人报价偏高，或已在其他合同标段中标，履约能力受到限制，或同样存在串通投标等违法行为等，招标人可以选择重新招标。

　　需要说明的是，对非国有资金占控股或者主导的依法必须招标的项目，招标人从评标委员会推荐的中标候选人中选择中标人也不能是任意的，需要综合思考《招标投标法》第41条规定的两项中标条件。

第五十六条　[履约能力审查]

　　中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

　　【释义】　本条是关于中标候选人履约能力审查的规定。

　　一、本条规定的目的是为了确保中标人具备履约能力

　　在招投标过程中，不仅投标人的经营状况、财务状况可能会发生较大变化，投标人也可能因违法而受到停产停业整顿、吊销营业执照等处罚，或者被采取查封冻结财产和账户等强制措施。以上情况，均可能影响或影响投标人的履约能力。虽然《条例》第38条规定了投标人对其重大变化的告知义务，但在评标结束到中标通知书发出前这一段时间里，投标人履行告知义务后又发生上述情况的该如何处理，或者投标人虽未告知但招标人发现投标人存在上述情况的该如何处理，在程序设计上有必要加以思考，避免出现合同履行不能的结果。

　　本条规定类似于世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定的资格后审。《指南》第2.58条规定，如果没有对投标人进行资格预审，借款人应当判断经评审的最低投标报价的(the　lowest　evaluated　cost)投标人是否具备有效履行合同的能力和资源，审查判断的标准应当在招标文件中载明。从这个意义上讲，本条规定可以视为《条例》第20条规定在中标候选人推荐后中标人确定前这一时间段内的具体适用。

　　二、适用本条规定需要满足规定条件

　　(一)在启动缘由上，必须是中标候选人的经营状况、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，且招标人认为可能影响其履约能力的。经营状况发生较大变化既包括由于市场行情改变、管理不善、或者经营决策失误而导致的经营困难，也包括所承担业务已超出经营能力，或者主要技术人员离职、不再满足招标文件规定的资格条件等情形；财务状况发生较大变化，一般指资不抵债、流动资金紧张等情形；本条所指违法行为，不限于本次招标活动中发生的，只要发生违法行为的后果对本次招标的评标结果和合同的履行产生影响，也应包括在内。一般说来，中标候选人违法行为可能导致丧失中标资格以及丧失履约能力两种后果。前者如存在串通投标、弄虚作假、行贿的，其投标应当被否决，或者在中标通知书发出后宣布中标无效；后者如因违法而被责令停产停业、查封冻结财产等。中标候选人虽有违法行为，但招标人认为不影响中标结果或者履约能力的，不需要启动该程序。

　　(二)在时间阶段上，该程序适用于评标结束后中标通知书发出前。如果在评标过程中出现有关情形，由评标委员会在评审时一并审查即可。如果中标通知书已经发出，表明合同已经成立，按照《合同法》的相关规定执行。

　　(三)在审查主体上，履约能力审查的主体为原评标委员会。这样规定是为了防止招标人擅自变更评标结果，同时也有利于评审尺度的统一。

　　(四)在审查依据上，履约能力审查的标准和方法，应当为招标文件规定的标准和方法，不得另搞一套。

第五十七条　[签订合同]

　　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

　　【释义】　本条是关于签订合同和退还投标保证金的规定。

　　一、招标人和中标人应当依法签订书面合同

　　中标通知书发出后，招标人与中标人不签订合同，或者不按照规定签订合同，都将使招标失去意义。为此，本条赋予招标人和中标人依法签订书面合同的义务。不履行该义务的，按照《条例》第73条、第74条和第75条规定承担法律责任。除本条外，《招标投标法》第46条和《条例》第58条也对合同签订提出了要求。这些要求有：在时间上，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同。在内容上，应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在形式上，招标人与中标人应当签订书面合同。在担保上，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

　　(一)签订书面合同的依据。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。

　　(二)合同成立与生效。根据《招标投标法》第45条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。从合同订立的角度讲，中标通知书是招标人对中标人作出的承诺。《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本条之所以规定中标通知书发出后招标人与中标人还要签订书面合同，是由于招投标程序和合同履行过程比较长，合同内容比较复杂，往来文件比较多，且招投标过程中不允许招标人与投标人就实质性内容谈判，招标人和中标人需要通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件。

　　(三)合同订立的时间。招标人和中标人不仅要在中标通知书发出之日起30日内，而且还应在投标有效期内订立书面合同。这是为了保证招投标活动的效率，防止招标人或投标人无故拖延订立合同，损害对方的合法权益。如果在投标有效期内无法完成合同签订，招标人可以要求投标人适当延长投标有效期。投标人同意延长投标有效期的，投标保证金的有效期也应该相应延长，但不得要求修改投标文件的实质内容。如果投标人拒绝延长投标有效期，投标文件对招标人和投标人不再具有约束力，招标人应当退还投标保证金。

　　二、招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议

　　这一规定包括两层含义。一是招标人和中标人订立的合同的主要条款，包括合同标的、价款、质量、履行期限等实质内容，应当与招标文件和中标人的投标文件一致。二是招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。以上规定的目的，是为了保证招投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会公共利益。

　　三、招标人应在规定时间内退还投标保证金

　　合同签订后，招标任务即告完成，投标担保失去意义，招标人应当退还投标保证金。

　　(一)投标保证金退还的时间。本条规定招标人最迟应当在合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金，包括解除担保函。实际操作中可以根据情况适当提前退还，以保护投标人的正当利益，提高资金效率，避免招标人无故扣押投标保证金。

　　(二)一并退还投标保证金利息。一般情况下，招标文件可以约定退还投标保证金的利息按照银行同期活期存款利率计算。对于投标保证金额大、担保时间长的招标项目，招标文件应该约定投标保证金的银行同期存款利息标准及其计算和退还办法。招标人逾期退还投标保证金的，还应该另行赔偿投标人损失。当投标人使用银行担保函或其他第三方信用担保等不发生银行存款利息的保证金时，不存在利息退还问题。

　　(三)投标保证金不退还的情形。招标文件可以规定以下情形不退还投标保证金：一是中标人拒绝按招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订合同。二是中标人或投标人要求修改、补充和撤销投标文件的实质性内容或要求更改招标文件和中标通知书的实质性内容。三是中标人拒绝按招标文件规定时间、金额、形式提交履约保证金。四是法律法规和招标文件规定的其他情形。发生以上情形给招标人造成的损失超过投标保证金额的，招标人可要求赔偿超过部分的损失。当然，投标人按照招标文件规定没有提交投标保证金的，也就不存在投标保证金的退还问题。

第五十八条　[履约保证金]

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

　　【释义】　本条是关于履约保证金的规定。

　　一、履约保证金的概念、作用与形式

　　《招标投标法》第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。履约保证金属于中标人向招标人提供的用以保障其履行合同义务的担保。中标人不履行合同义务的，招标人将按照合同约定扣除其全部或部分履约保证金，或由担保人承担担保责任。如果中标人违约给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应该依法赔偿超过部分的损失。

　　履约保证金的设立使得招投标与合同履行紧密结合，相互支撑。既可以保证中标合同的履行，又有助于择优选择中标人，对于预防和遏制招投标活动中弄虚作假行为和低于成本报价的恶性竞争，防范合同履行风险具有积极作用。

　　履约保证金的形式一般为中标人出具的银行汇票、支票、现钞等，以及由银行或第三方担保机构出具的履约担保函。招标人应当给中标人留有选择履约保证金形式的余地，不能借此排斥投标人。

　　二、中标人应当按照招标文件的要求提交履约保证金

　　招标文件可以根据合同履行的需要，要求中标人在签订合同前提交或不提交履约保证金。招标文件要求提交的，应载明履约保证金的形式、金额以及提交时间。履约保证金金额最高不得超过中标合同金额的10%，以减轻中标人的负担，防止垫资或者借此排斥投标人等。除工程质量保证金外，招标人不得违规设置其他各种名目的保证金。其中，工程质量保证金是合同履行过程中招标人按照合同约定从工程款中扣留并为工程竣工后(即约定的履约保证金担保期结束后)缺陷责任期内的质量缺陷修复提供保证。

　　履约保证金一般作为合同订立的条件，要在合同签订前提交。履约保证金的有效期自合同生效之日起至合同约定的中标人主要义务履行完毕止。中标人合同主要义务履行完毕，招标人应按合同约定及时退还履约保证金，履约担保函自行失效。履约保证金使用现金等形式的，可以根据需要约定利息计取办法，招标人不得将履约保证金挪作他用。

　　三、招标人可以根据需要提供合同支付担保

　　为保证招标人及时支付合同价款，当事人可以约定招标人向中标人提供支付担保。由于不同性质的资金管理要求不尽一致，以及《合同法》第286条规定工程发包人未按照约定支付价款或逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，《条例》对招标人是否需要同时提供支付担保未作统一规定。

第五十九条　[禁止转包和违法分包]

　　中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

　　中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

　　中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

　　【释义】　本条是关于禁止转包和违法分包的规定。

　　招标项目层层转包、违法分包，是造成最后实际用于招标项目的费用大为减少，导致偷工减料，留下严重质量隐患甚至造成重大质量事故的主要缘由之一。对此，《条例》重申了《招标投标法》关于中标人应当依法履行合同，禁止中标人转包和违法分包的规定。

　　一、招标人应当全面履行合同约定的义务

　　招投标作为规范选择交易主体、订立合同的法定程序，通过招投标订立的合同，对招标人和中标人双方均具有法律约束力。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，中标人理应按照合同约定的有关招标项目的标的、质量、数量、履行期限等，全面履行其义务，完成中标项目，不得瑕疵履行，擅自变更合同，也不得随意毁约。

　　二、禁止中标人转让合同

　　《条例》所称转让，是指中标单位将与发包人签订合同所约定的权利、义务和风险转由其他人来承担，中标人退出原合同关系。禁止中标人转让合同，主要是基于以下三点思考。一是对于通过招标订立的合同，招标人在确定中标人时，除投标报价外，中标人的履约能力也是其评价的主要因素。根据《合同法》第79条第1项规定，这种基于自身能力而订立的合同是不得转让的。二是《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解后来以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后来以分包的名义分别转包给第三人。”两法都对工程项目的转让作出了禁止性规定，根据《合同法》第79条第3项规定，工程建设合同依照法律规定也不得转让。三是如果允许中标人转让合同，招投标制度就失去了意义，有可能严重影响工程质量，甚至造成重大质量事故。

　　三、允许中标人依法分包

　　原则上讲，合同约定的中标人义务，都应当由中标人自行完成。但是，对一些招标项目而言，如结构复杂的工程，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在必定的条件下，将总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程分包给其他承包人，不仅有利于发挥各自优势，对于提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量以及缩短工期等也是必要的。因此，《建筑法》第29条、《合同法》第272条、《招标投标法》第48条，都允许中标人按照合同约定或者经招标人同意，将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。但是为了确保质量，《条例》对分包行为作了四点限制性规定：一是分包的内容只能是非主体、非关键性的工作，主体和关键性工作不得分包。二是接受分包的单位应当具有相应资格条件和履约能力。三是分包应按照合同约定或者取得招标人同意后进行。四是接受分包的人不得再次分包，即分包只能进行一次。

　　四、中标人与接受分包的人就分包项目承担连带责任

　　在总包与分包相结合的承包模式中，存在两个不同的合同关系：一个是招标人和中标人签订的总承包合同，一个是中标人和分包人之间签订的分包合同。对总承包人(中标人)而言，尽管分包工作是根据合同约定或者经招标人同意进行分包的，但由于分包工作已经纳入了总承包范围，总承包人应根据总承包合同就分包工作向招标人负责。对分包人而言，他只与总承包人签订分包合同，与招标人之间并不存在合同关系。根据合同的相对性，分包人只对总承包人负责，并不直接向招标人承担责任。换句话说，因分包工作出现的问题，招标人只能向总承包人追究责任，而不能直接向分包人追偿。但是，为了维护招标人的权益，《条例》规定，中标人与分包人应当就分包工作向招标人承担连带责任。换句话说，分包人不履行分包合同时，招标人既可以要求总承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。

说明：节录于《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》（国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著）