法考客观题(2024.12.27)

程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?

A实施行政管理活动,注意听取公民、法人或其他组织的意见

B对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿

C严格在法律授权的范围内实施行政管理活动

D行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避

文字解析

程序正当的具体内容包括:

(1)行政公开。行政活动应当公开,涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私除外。

(2)公众参与。公众参与指的是行政机关作出重大的规定或者决定时,应当听取公众意见,尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。提出的陈述申辩成立的,行政机关应当予以思考、采纳。

(3)回避。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。

本题中,A选项是程序正当中公众参与的体现,而D选项是程序正当中回避的体现。

B选项中的“赔偿”是典型的行政机关承担责任的表现,体现了权责统一原则。

C选项是合法行政原则的体现,我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守(法律优先)和依照法律授权活动(法律保留),

C选项典型地体现了“无授权,则无行政;有授权,才有行政”的法律保留原则。

综上,本题答案为AD。

具体特定情形的下列哪些证据不能作为定案的根据

A视听资料的制作时间、地点存有异议,不能作出合理解释,也没有提供必要证明的

B在做DNA检测时送检材料与比对样本属于同一个来源的

C证人在犯罪现场听到被告人喊“给他点厉害瞧瞧”的陈述

D犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章而由侦查人员在笔录上注明情况的讯问笔录

文字解析

A项,视听资料的制作时间、地点存有异议,不能作出合理解释的,不得作为定案根据,A项当选。

B项,DNA检测属于鉴定,鉴定意见没有“瑕疵”状态,存在问题就应排除。因此,在做DNA检测时,送检材料与比对样本不应当是同一个来源,如果系同一来源,该鉴定存在不合法之处,鉴定意见不得作为定案根据。有同学会疑问,什么叫“送检材料与比对样本属于同一个来源?”举个例子,大俊深夜潜入大美丽家将大美丽强奸,侦查人员在大美丽家收集到疑似大俊的毛发两根毛发A和毛发B,为了确定大俊是否来过大美丽家,侦查人员从大俊家中收集到大俊的毛发C,此时只要将毛发A和C或者毛发B和C进行鉴定,如果同一,则可以认定大俊到过大美丽家。结果由于工作疏忽,侦查人员送检鉴定了毛发A和B。这就叫送检材料与比对样本属于同一个来源,这种鉴定毫无意义,因此应当排除,不得作为定案根据。B当选。

C项,证人在案发现场直接听到案件实际并做陈述,属于证人证言,若经查证属实,可以作为定案根据,C错误。

D项,讯问笔录应当交由犯罪嫌疑人核对确认并签名(盖章)、捺指印。但是,在特定情形下,若犯罪嫌疑人拒绝签名、捺指印的,侦查人员应当在笔录上注明。此时,该讯问笔录若经查证属实,可以作为定案根据,D错误。

综上所述,本题应当选AB。

下列哪些情形属于吸收犯

A制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的

B盗窃他人汽车后,谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的

C套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的

D制造毒品后又持有该毒品的

文字解析

第一,吸收犯,是指实施了两个行为,重行为吸收了轻行为,仅成立重行为的罪名。例如,甲盗窃枪支后非法持有,非法持有行为被盗窃行为吸收,只定盗窃枪支罪。重行为吸收轻行为的条件:不遗漏评价法益。如果做不到这一点,就必须数罪并罚。

第二,不可罚的事后行为,是指某个犯罪已经既遂,又实施了另一个犯罪行为,但是不处罚事后行为。不处罚的根据是:第二个行为没有侵犯新的法益或者不具有期待可能性

注意,不可罚的事后行为实际上是吸收犯的一种情形,也即前罪行为吸收后罪行为,只是由于不可罚的事后行为太重大了,所以一般将其单列出来讲述。也即这两个概念不是对立关系。

A项,根据《刑法》第125条规定,制造枪支、弹药的,构成非法制造枪支、弹药罪。然后又持有、私藏的,不需再定非法持有、私藏枪支、弹药罪。理由是持有、私藏行为没有侵犯新的法益,属于不可罚的事后行为,这也是吸收犯的情形,重罪吸收轻罪。A项入选。

B项,实施财产犯罪后又销售赃物的,分两种情形。第一,拿到赃物销售渠道销售,买家知道是赃物。对这种销售行为不具有期待可能性,属于不可罚的事后行为,不再定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二,伪装成是自己的财物,拿到正常渠道销售,欺骗买家,买家不知情,用正常价购买了。主流观点认为,这种销售行为欺骗买家,让买家遭受财产损失,对买家构成诈骗罪。由于这种销售行为侵犯新的法益,构成诈骗罪,因此要与前面的财产犯罪数罪并罚。

本题中,盗窃汽车后,隐瞒真相,将赃车冒充合法正当车辆出卖,就不再是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题,而构成诈骗罪。这种情况下,对行为人应以盗窃罪和诈骗罪并罚,就不属于吸收犯的问题。B项不入选。

C项,根据《刑法》第175条规定,高利转贷罪,是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为。高利转贷罪的行为结构是,套取金融机构信贷资金+高利转贷他人。前后两个行为均属于高利转贷罪的构成要件行为。这是一罪情形,不存在吸收犯的问题。C项不入选。

D项,制造毒品后又持有该毒品的,不需再定非法持有毒品罪。理由是持有行为没有侵犯新的法益,属于不可罚的事后行为。这也是吸收犯的情形,重罪吸收轻罪。D项入选。

综上所述,本题答案为AD。

张某和韩某二人发生肢体冲突,经鉴定二人均构成轻微伤,县公安局对二人分别作出处罚决定,对张某拘留10日、罚款500元;由于韩某违法情节轻微,对其拘留5日、罚款200元。张某不服处罚决定向县政府申请行政复议,并申请暂缓执行其拘留处罚决定。县政府作出维持原处罚的复议决定,张某向法院提起行政诉讼,下列选项正确的是?

A如果县公安局决定暂缓执行张某的拘留决定,应当同时决定暂缓执行韩某的拘留决定

B作出处罚决定时,县公安局应当告知张某有听证的权利

C如果对韩某的处罚决定不能现场送达,则应当7日内根据《民事诉讼法》相关规定送达

D本案应当由县法院管辖

文字解析

(1)暂缓拘留需要同时满足以下条件:①当事人已申请行政复议或提起行政诉讼;②当事人主动申请;③公安机关认为暂缓执行不致发生社会危险;④被处罚人或其近亲属提出符合条件的担保人,或按每日拘留200元的标准交纳保证金。暂缓执行必定要当事人主动申请,所以,并不会存在张某被暂缓执行,韩某就会自动被暂缓的情况。A选项错误。

(2)拘留、罚款500元不属于应当告知听证的“法定听证”的范围,《治安管理处罚法》规定,公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证。所以,B选项是错误的。

(3)在见到公安、警察和派出所的时候,应当适用《治安管理处罚法》。虽然《行政处罚法》对于送达的期限为能当场就当场,不能当场则7日,但《治安管理处罚法》规定的日期为2日特别法《治安管理处罚法》优于一般法《行政处罚法》,所以,C选项的送达日期为2日,而非7日,C选项错误。

(4)“级别管辖看被告”,所以,本题的第一步是确定被告,“复议改变,单独告;复议维持,共同告;复议不作为,择一告”,本案属于复议维持的情况,被告应当是县公安局和县政府。第二步,在级别管辖的规则上,作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的,以作出原行政行为的行政机关来确定案件的级别管辖。按照级别管辖的逻辑,县级以上地方人民政府为被告的案件由中院管辖,而以县公安局(其性质是政府的工作部门,而不是政府)来确定管辖法院的级别,最终就应该由基层法院管辖。那么究竟以哪个行政机关来确定管辖法院的级别呢?中国立法者选择了“就低原则”,以原机关的行政级别来确定管辖法院的级别。在本案中,应当以县公安局来确定管辖法院的级别,就应该由基层法院管辖。D选项正确。

综上,本题答案为D。

张某和徐某通过网上交友小程序相识,张某通过虚构工程项目的方式诈骗徐某10万元现金,检察院以此提起公诉,后法院在审理过程中发目前扣押的财物中有块价值2万元的手表也是张某以同样的方式从马某处骗取的,以下说法正确的是?

A马某就该手表提出权属异议的,法院应当听取马某意见

B张某此前就已被取保候审的,合议庭可以直接决定逮捕

C合议庭应将新发现的张某诈骗马某手表实际通知同级检察院

D合议庭应一并审理张某诈骗徐某现金和诈骗马某手表的实际

文字解析

A项,解题关键词是“马某”“权属异议”“法院应当听取”。本题为张某诈骗徐某案,在检察院对张某诈骗马某手表的行为补充起诉之前,马某属于本案的案外人案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的,法院应当听取案外人的意见,A正确。

B项,解题关键词是“合议庭”“决定逮捕”。在审判阶段,对于符合逮捕条件的被告人,法院可以决定逮捕,交公安机关执行。但是,合议庭无权直接决定逮捕,B错误。

CD项,C项解题关键词是“新发现”“通知同级检察院”,D项解题关键词是“应一并审理”。在我国,法院受制于不告不理原则,若审理中发现新的实际,可能影响定罪量刑的,或者需要补查补证的,应当通知检察院,由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。若检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的,法院只能就起诉指控的实际依法作出裁判。本题中,法院在审理中发现张某诈骗马某手表的新实际,应当通知提起公诉的检察院,由其决定是否补充起诉,法院不能直接对张某诈骗马某手表的新实际进行审理。是故,C正确,D错误。

综上所述,本题答案为AC。

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