文｜赵贵龙
济宁市中级人民法院副院长
全国审判业务专家
程序公正司法审查标准体系的形成在我国法治进程中具有里程碑意义。以1989年《行政诉讼法》将“违反法定程序”列为司法审查标准为重大标志，程序公正理念破茧为蝶，实现了中国法治化的蝶变。正当程序进入程序公正司法审查标准体系是司法的杰作，通过案例发现，正当程序标准从隐含适用到明示适用、从“规范空缺适用”到“利益衡量适用”，实现了域外规则的本土化，并让程序正义理念在我国司法领域得以完整体现，使得“重实体、轻程序”的法律传统成为昨日黄花。从法定程序到正当程序，进而涉入“过程性审查”这一程序正义的新路径，中国程序公正司法审查标准体系经历了一个逐步发展完善的过程，催发程序正义之树在中国大地上生根发芽、茁壮成长。
关键词：规则形成 法定程序 正当程序 过程性审查 案例制度
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党的二十大报告把“严格公正司法”作为坚持全面依法治国的重大内容加以强调，指出“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线”。公正司法包括实体公正和程序公正。本文以“程序公正”为视角，对司法审查标准规则形成——通过案例确立规则问题作一探讨。
我国司法审查标准可以划分为合法性标准、合理性标准、程序公正标准三元体系。其中，程序公正标准因其对我国“重实体、轻程序”法律传统的突破功能而备受关注。不过，鉴于我国现行行政程序立法无法覆盖司法审查面向的具体实践需求，程序正义的实现亟须法院和法官通过个案规则确立的方式参与。习近平总书记多次强调：“一个案例胜过一打文件。”实际上，自2011年案例指导制度实施以来，法院一直通过指导性案例细化、形成裁判规则。截至2023年年底，最高人民法院共发布39批224件指导性案例，其中行政类32件，涉及程序公正司法审查标准规则确立5案6件次。2024年3月8日，张军院长在向全国人民代表大会所作的最高人民法院工作报告中，进一步将建好用好“人民法院案例库”明确为2024年的重大工作安排。
因此，本文需要追问的是，在“法无明文规定”的情形下，法院是否可以通过个案形成司法审查标准？形成怎样的司法审查标准？对此，本文将透过对典型案例和高法案例的观察，通过对程序公正司法审查标准规则形成进行实践总结，对上述问题作出回答。
我国不是判例法国家，官方语言采用的是“案例”“案例制度”等语词，但学术界较常使用“判例”一词。因此，本文中的“判例”为学术用语，与官方文本中的“案例”系同一涵义，对应英文Case而非Precedent；唯探讨建立“判例制度”时，会在Precedent涵义上使用“判例”语词。
本文中“指导性案例”特指2011年以来由最高人民法院确定并统一发布、对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例；“典型案例”包含最高人民法院编撰、发布的指导性案例、《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）案例、“人民法院案例库”参考案例和其他具有普遍指导意义的案例；“高法案例”指最高人民法院直接作出裁判的案例。
哲学界认为，规则是多门学科的研究对象，也是哲学研究的对象。它不仅是个人行动的准则，也是组织活动的基础，当然也是组织内个人行动的准则。法学界认为，规则一般的用法是指被普遍认可的对人的行为的明确规定，或具有普遍性的行为模式。本文侧重从“法律规则”的角度使用这一概念，兼顾哲学及其他学科的涵义。哈特在《法律的概念》中指出，法即第一性规则和第二性规则的结合，从而提出“法律规则说”的理论建构。德沃金在批判哈特法实证主义命题的过程中进一步提出了规则与原则的区分理论。
司法意义上的规则创制是对立法性规则创制的有效补充。有学者认为，司法规则是指面对具体个案的法院，在穷尽现行法律规范之后，如果依旧无法找到解决纠纷的法律规范时，则依据必定的原理和程序所创制的、用以裁判当前案件和此后同类案件的实体性规则与程序性规则。笔者认为这并非司法规则的全部，由于它并未将立法性的司法规则——如司法解释中所体现出的司法规则包括在内。而指导性案例制度的建立，创设了一种介于两者之间的新类型司法规则。当然，创制规则并非随心所欲的结果，只有当存在“法律漏洞”或出现“规范不足”之情形时，才可创制规则。鉴于中国司法审查实践的特殊性，本文选取规则创制性案例的标准，既包括对成文法、司法解释进行细化、增强、定标准类的规则创制，也包括突破现有成文法和司法解释的规则创制。
有学者将“司法审查根据”视为“行政行为的合法要件”。“一个行政行为包含多个合法要件，从司法审查的角度而言也就是多个审查根据……一个行政行为所涉及的职权、实际、程序等方面的问题，我们称之为‘合法要素’，或者说‘审查要素’。而对该方面是否合法的审查依据和强度，我们称之为‘合法标准’或者说‘审查标准’。一个合法要件同时包含合法要素和合法标准，或者说，一个审查根据包含审查要素和审查标准。”这里显然是将“司法审查根据”作为“司法审查标准”的上位概念来定义。
有学者认为，“司法审查标准是人民法院对行政行为的合法性和合理性作出最终评价的准则。它是行政诉讼的核心问题。司法审查标准的确立是否恰当、合理,影响着行政诉讼制度的功能能否充分、有效地发挥”。也有学者认为，“所谓行政诉讼审查标准，是指人民法院针对不同行政行为进行审查和判断并作出裁判结论时，所应遵循的各类准则的统称。审查标准不是具体的法律规定，它是存在于实定法所规定的规则之上的精神内核”。
“司法审查根据”与“司法审查标准”有时被视为上下位概念，有时在涵义上存在交叉关系，有时亦系从不同侧面对同一概念的定义：前者着眼于司法审查的法律依据，后者着眼于司法审查的裁判准则。鉴于研究主题的性质，本文较多采用“司法审查标准”用语。
1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）将“违反法定程序”列为撤销判决的理由，接续制定的1996年《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、1999年《中华人民共和国行政复议法》、2003年《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）、2011年《中华人民共和国行政强制法》均对法定程序和程序正当性作了规定。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》将“程序正当”列为依法行政的基本要求之一。此后，正当程序作为行政法的基本原则在行政法教材中得到认可。2012年最高人民法院司法解释出现了“严重违反正当程序”的表述。不过，我国没有统一的行政程序法典，现有行政程序法律规范无法满足司法审查的需要，即行政程序立法与公正司法的价值需求适配度较低。因此，程序公正司法审查呼唤法院规则创制，以催发程序正义之树在中国大地上生根发芽、茁壮成长。
能动履职与依法裁判之间的张力导致法院参与程序公正司法审查存在不可逾越的规则创制困境。一方面，在中国传统权力结构下，立法机关制定法律，司法机关适用法律，二者存在职能及角色的天然分工，法院对行政程序进行适当性、合理性审查有超越职能之嫌；另一方面，行政程序日益呈现多元化、专业化特征，其包含的权力运行之顺序、时限、步骤等系不含主观价值判断的中性元素，当其成为司法审查对象时，又会在司法场域中展示出不同的样态，必定程度上必然融入法官的主观价值判断，无法从技术上全面保证审查结果的客观公正性。
尽管存在上述困境，但实践中法院通过“主动突围”形塑了程序公正司法审查标准，丰富了法院裁判规则知识谱系，使程序公正司法审查标准成为观察法院参与规则确立和完善的制度窗口。
案例一：陈某春诉山西省离石县公安局收容审查决定案（以下简称“陈某春案”）。1991年3月，被告离石县公安局以原告陈某春为一份匿名打印件的重大作案嫌疑人为由，未出示任何法律手续，强行让原告在传唤证上签名并执行对原告的收容审查。法院认为，被告行政行为“违反法定程序”。
案例二：张某银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案（以下简称“张某银案”）。2003年10月28日，曹某芳申请行政复议，请求撤销1988年将涉案房地产确权给张某银的具体行政行为。政府在没有通知张某银参与复议的情况下作出确认该具体行政行为违法的复议决定。法院认为，根据正当程序的要求，政府未听取利害关系人的意见即作出对其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。
案例三：于某楚诉贵阳市住建局强制拆迁案（以下简称“于某楚案”）。1993年，原告于某楚因未能与政府批准的拆迁公司达成安置补偿协议，向被告申请裁决。后因于某楚未搬迁，贵阳拆迁处对原告房屋进行了强拆。最高人民法院再审对政府强制拆迁行为的审批过程进行了全面审查，认为贵阳市政府以领导签字取代应以书面形式作出的强制拆迁决定系程序违法。
上述案例中，案例一“陈某春案”确立了“先收容后传唤”违反法定程序标准；案例二“张某银案”确立了直接适用“正当程序”的审查标准；案例三“于某楚案”适用了“过程性审查”标准。以下将用更多案例诠释：法院在个案中实际上确立了一系列司法审查标准规则。从法定程序到正当程序，进而涉入“过程性审查”这一程序正义的新路径，中国程序公正司法审查标准体系经历了一个逐步发展完善的过程。
在我国法治化从法制到法治循序渐进历程中，“程序公正”理念的凸显具有标志性意义，而这一理念主要反映在诉讼制度领域。以行政诉讼为例，1989年《行政诉讼法》将“违反法定程序”列为法院作出撤销判决的理由之一，并规定被告对作出的被诉具体行政行为负举证责任，这样一种制度设计就更多体现出程序正义的价值。以1989年《行政诉讼法》将“违反法定程序”列为司法审查标准为重大标志，程序正义理念破茧成蝶，实现了中国法治化的蝶变。
徒法不足以自行。立法精神需要通过司法裁判予以贯彻和实现。真正以“程序公正”推动中国法治化的蝶变，除了立法这一根本因素之外，司法案例起到了基础性作用。本文以指导性案例、《公报》案例、人民法院征收拆迁十大案例、《中国行政审判案例》、《人民法院案例选》案例为样本，检索出“法定程序”典型案例25起（见表1）。下面将以是否“违反法定程序”以及违反法定程序之程度为标准，对其规则形成分三类情形予以评析。
1.违反“法定程序”：从附属理念到独立价值。发生在1991年的“陈某春案”，是《公报》提到行政程序问题的首个案例。该案中，法院认为，被告先作出收容审查决定、执行时却出示“传唤证”的行政行为“违反法定程序”。就此案而言，法院只是在判决中顺带提及程序违法问题，并未将其独立出来。在1997年判决的“平山就业局案”中，法院认为，被诉行政处理决定“从程序上违法，依法应予撤销，法院无需再就行政执法实体方面的争议继续进行审理”。以上两案都因违反执法步骤的先后顺序而被认定为“违反法定程序”，但“陈某春案”体现的是程序的附属理念，“平山就业局案”则凸显出程序的独立价值，两起案件记录着中国司法从“重实体轻程序”逐步走向实体与程序并重的发展历程。
2.违反“法定程序”：被拆迁人权利相近保护规则。在“施某英案”中，二审法院认为，政府在强制拆迁时没有通知被拆迁人强制拆迁日期，且领取被搬迁财物的通知未实际送达，程序违法。在“于某楚案”中，最高人民法院再审认为，政府以分管副市长的签署意见取代责令限期拆迁决定和责成强制拆迁决定及相应的送达程序，违反法定程序。以上两案的裁判结果均是确认被诉强制拆迁行为违法。其中，“于某楚案”依据的是国务院《城市房屋拆迁管理条例》（1991年）对拆迁决定作出、送达程序之具体规定；而“施某英案”的情况有些复杂：国务院《城市房屋拆迁管理条例》（2001年）对涉案强制拆迁程序没有规定，具体规定出目前地方政府规章中。在此，下位法作出了进一步保护相对人权利的具体规定，法院认为“不违反法律适用原则”；反之，如果下位法限缩了相对人权利保护范围，则法院会采取相反的适用规则，从而确立了强制拆迁案件司法审查中的“被拆迁人权利相近保护规则”。
3.违反“法定程序”：行政处罚程序严格适用规则。（1）行政处罚告知义务严格审查规则。“常德案”认定，被诉批复内容未向利害关系人送达，违反法定程序；“金港案”认定，被诉罚款证明未告知行政相对人违法实际和法律依据，不受复议前置限制；“威恒利案”认定，被诉行政处罚决定没有向第三人履行告知义务，程序违法；“源艺案”认定，行政处罚告知书被邮局退回，行政相对人不存在拒收行为，不能视为已送达，不能视为行政机关切实履行了告知义务。（2）行政处罚程序优先适用规则。在“再胜源案”中，法院认为，卫生局作出的被诉行政强制行为程序合法，但在同时决定没收相对人液氮生物容器时，没有依法适用处罚程序，构成程序违法。本案中，行政处罚行为被隐匿在行政强制行为之中，法院抽丝剥茧将其剥离出来予以严格审查，确立了行政处罚程序优先适用规则。（3）行政处罚程序滥用禁止规则。在“潘某泉案”中，潘某泉于1997年涉嫌赌博，公安机关于2007年作出处罚决定。二审法院认为，这一无正当理由超过法定时限作出处罚的行为，违反了法定程序，亦属“滥用职权”。该案确立了“行政处罚程序滥用禁止规则”。
4.违反“法定程序”：对基础行为的延伸审查。（1）在“丰某江案”中，广东高院二审认为，《评估报告》在程序上存在严重违法。东莞市规划局未依法对该《评估报告》违法事项进行审查即将其作为行政裁决依据，应认定为裁决的证据不足，依法应予撤销。（2）《公报》2016年第2期刊登了《人民法院征收拆迁十大案例》，其中两案涉及对基础性评估程序的审查。在“艾某云案”中，法院认为，房屋征收部门未将评估报告内容及时送达并公告，致使相对人权利丧失，违反法定程序。在“文某安案”中，法院认为，本案先发布房屋征收评估机构选择公告，后作出房屋征收决定，违反法定程序。以上两案，被诉房屋征收补偿决定均因基础性程序即评估程序存在严重瑕疵而被判决撤销，彰显了程序公正的独立价值。（3）在“魏某英案”中，最高人民法院再审认为，涉案《评估报告》严重违反评估程序。本案同样涉及法院对基础性程序的审查问题，所确立的规则是：在强制清除地上物行政赔偿案件中，被诉行政行为所依据的《评估报告》严重违反评估程序的，不得作为认定赔偿价格的依据。
5.“听证程序”：适用范围的合理拓展。（1）在“许某庆案”中，最高人民法院再审认为，专利复审委员会作出被诉决定前，没有给予许某庆进行解释和申述理由的适当机会，违反了国家知识产权局制定的行政规章《审查指南》所规定的程序，属于“违反法定程序”。本案被诉决定和二审判决作出时，《行政许可法》尚未出台；但再审判决作出时，《行政许可法》已施行。最高人民法院巧妙“参照规章”，推导出“应当给予程序中的当事人进行解释和申述理由的适当机会”即听证原则，既规避了法律溯及力问题，又保障了当事人的听证权利，是合理诠释“法定程序”的较好范例。（2）指导案例6号“黄某富案”申明，行政处罚听证范围不限于《行政处罚法》明文列举的（责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款）三种情形，没收较大数额财产的行为也在听证之列。2021年全国人大常委会修订《行政处罚法》时将此司法规则上升为法律。（3）“邱某吉案”的裁判要旨指出：“行政机关经听证程序作出许可决定后，对原许可决定的技术指标等实质内容进行调整的，调整前亦应当举行听证。”
《行政诉讼法》（2014年修正）规定，行政行为程序轻微违法、但对原告权利不产生实际影响的，法院判决确认违法，但不撤销行政行为。
检索中国裁判文书网之最高人民法院“行政判决书”，共检索出含“程序轻微违法”关键词的文书48篇。其中“本院认为”部分涉及“程序轻微违法”语词的为18篇，具有规则形成意义的案例有5篇，即（2015）行提字第28号“毛某香案”、（2017）最高法行再84号“西峡龙成案”、（2018）最高法行再158号“陈某广案”、（2018）最高法行再159号“陈某辉案”、（2019）最高法行再3号“金亨案”。其规则形成分为三种情形：
1.“违法标的物程序宽容标准。”在“毛某香案”中，最高人民法院再审认为，政府强制拆除毛某香违章建筑的行政行为属轻微程序违法，对其权利不产生实际影响，故对强制拆除行为确认违法。本案确立了“程序轻微违法”行政强拆行为司法审查的“违法标的物程序宽容标准”和“非实质损害标准”，并体现了“行政尊让原则”。
2.“非重大且明显违法标准。”在“西峡龙成案”中，最高人民法院再审认为，合议组成员在被明确变更的情况下又在被诉行政决定书上署名，构成对法定程序的重大且明显违反，显然不属于行政行为程序轻微违法。因此认为被诉决定违反法定程序，应予撤销。在“金亨案”中，最高人民法院再审认为，只有对原告听证、陈述、申辩等重大程序性权利不产生实质损害的，才属于“程序轻微违法”。市政府未通知申请人作为第三人参与行政复议，未听取其申辩意见即作出复议决定，违反法定程序。此二案严格区分了“程序轻微违法”与“违反法定程序”的差别，均以“违反法定程序”为由撤销了被诉行政行为，确立并坚持了“程序轻微违法”行政行为司法审查的“非重大且明显违法标准”和“非实质损害标准”。
3.“判决方式法定性规则。”“陈某广案”和“陈某辉案”系涉及同一被告的同类型案件。在“陈某广案”中，最高人民法院再审认为，在颁证行为程序轻微违法情形下，人民法院应当判决确认违法，不撤销、保留该颁证行为的法律效力。一审判决驳回诉讼请求、二审判决撤销颁证行为，均违反有关法定判决方式适用条件的规定，依法应予改判。“陈某辉案”的情形与此一样。此二案确立了“程序轻微违法”适用确认违法判决的“判决方式法定性规则”。
1.不构成“程序违法”情形：程序瑕疵容忍标准。“程序瑕疵”概念最早出现于1958年《西班牙程序法》第48条。这一频繁出现于我国裁判文书中的术语，直至2014年才变相规定于修改后的《行政诉讼法》第74条中。因此，“程序瑕疵”容忍规则是司法审查实践的产物。（1）2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）出台之前的司法探索。在“李某堂案”“福州电力经营部案”“亚太公司案”三案中，法院认为被诉行政行为存在书写错误、超期送达、不出具扣押和封存手续等瑕疵，尚不足以构成得以撤销的“违反法定程序”情形。这说明法官们在司法实践中悄悄修正了“法定程序”的字面含义，“限缩”了1989年《行政诉讼法》第54条规定的撤销权于行政程序合法性审查中的运用。（2）2000年《若干解释》出台之后的规则确立。在“宜昌保健院案”中，法院认为处罚决定中没有具体载明证据名称是行政行为的轻微瑕疵。在“哈德案”中，二审法院认为，被上诉人未将通知书中“登记保存”四个字划去属于行政执法中的瑕疵，并不构成处罚程序违法。在“祝某勇案”中，一审法院认为，婚姻登记程序存在瑕疵，但不足以推翻既已领取结婚证而产生的法律效力。以上三案说明，法院意图将程序上违反法律规定但实体上不损害行政相对人权利的情形归属于“程序瑕疵”，而不认定为“违反法定程序”，从而确立了“程序瑕疵容忍标准”。
2.不支持“程序违法”主张：“电子政务认可标准”与“履责期限合理中断标准”。（1）“希优案”确立了司法审查的“电子政务认可标准”：一是被诉行政行为以电子政务方式作出；二是当事人诉前已经接受了电子政务行政处理方式。（2）“发圣案”确立了“履责期限合理中断标准”，即人民法院生效判决确定了行政机关的履责期限；行政机关超出人民法院生效判决所确定的期限作出行政决定，存在正当理由或不可抗力。此案例凸显了法院在司法审查实践中的裁判思维逐步从形式正义转向了实质正义。
以上案例似乎有意宣示这样一种司法理念：在对被诉行政行为是否违反“法定程序”进行司法审查时，既不能吹毛求疵，又应该顺势而为，同时应对被诉行政行为的合法性与合理性进行全面审查。
“在中国的行政诉讼中，先有‘法定程序’的法律条文，后才有‘正当程序’的一般原则。”我国司法审查制度设计之初，在“合法性审查”语境下，只有“违反法定程序”情形，没有正当程序概念。正当程序进入程序公正司法审查标准体系，是司法能动性的典型表现。面对具体法律规定缺乏的情况,法官们“用正当程序的原则来弥合法律织物的漏洞”,“在法条主义的冰河下,涌动着司法能动主义的暗流。在相对局促的空间里，中国法院展示了它维护程序正义的积极立场”。在制定法缺位的背景下，以《公报》案例规则确立为代表，奠定了我国司法审查适用正当程序原则的实践基础。
通过对指导性案例、《公报》案例和《中国行政审判案例》等进行检索，可搜索到“正当程序”典型案例17案、18起次（见表2）。
1.“田某案”是正当程序原则发展过程中一个值得重点关注的案例。该案在行政处分程序上的意义在于，海淀法院在没有制定法根据的情况下，提出了程序合法性的要求。“本案作为运用正当程序原则判决的先声，对今后地方各级法院审理行政案件将产生示范作用。”2014年12月，最高人民法院将“田某案”作为“指导案例38号”发布时，明确将“正当程序”作为其关键词之一，“田某案”由《公报》案例的“隐含适用”转为指导性案例的“明示适用”。
2.在“常德案”中，二审法院认为，被诉批复涉及常德开发部的利益，而市政府至今未给常德开发部送达该批复，违反了法定程序。当时的法律、法规缺乏对此类送达的具体规定。因此该案的意义在于，在法无明文规定情况下，“从正当程序理念推导出被告有程序上告知利害关系人的义务”。
3.在“宋某莉案”中，法院的裁判理由是“未允许宋某莉对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”。此案的规则意义在于，在法无明文规定情况下，“从正当程序理念推导出当事人应当具有申辩和陈述的权利”。法院在适用正当程序的审判实践中，形成了要求当事人应当具有申辩和陈述权利的规则，丰富了正当程序的具体内容，在当时背景下实属难能可贵。
4.在“焦某刚案”中，二审判决认为，行政处罚程序和行政复议程序都不得因当事人申辩而加重处罚。这个加重了的行政处罚，明显违反行政处罚法相关规定，也背离行政复议法立法本意。该案的规则意义在于，在法无明文规定的情况下，从正当程序理念出发，立足于行政复议法的立法本意，推导出“不得因当事人申请行政复议而加重对其处罚”这一规则。
1.早期《公报》案例。2004年的“张某银案”，是将“正当程序”直接写进判决书、明示适用正当程序原则的首起行政案例。“‘根据正当程序的要求’，这一曾经被中国学者企盼的语言……终于落到了判决书上。”通过此案也能看出最高人民法院想借此判决为深埋在行政审判之中的正当程序正名，赋予其正式地位，为后续法院的判决树立一个标杆和方向。从此后来，正当程序被越来越多地运用到行政审判实践中。在2005年的“益民案”中，“正当程序”正式出目前最高人民法院的行政判决书中。最高人民法院二审认为，按照正当程序，市计委置生效文件于不顾，径行发布《招标方案》，属于违反法定程序。在2006年的“陆某佐案”中，法院认为，基于正当程序原理，裁决机关对涉案房屋评估报告是否送达的实际未予查明即据此作出拆迁裁决，系主要证据不足，且违反法定程序，依法应予撤销。
2.近年《公报》案例。“盐城石油案”一审裁判理由几乎照搬“赵某案”，判决结果也一样。这说明，相隔近十年后，“赵某案”的审判理念被《公报》案例所认可。在“迪爱案”中，二审法院认为，在张江镇政府有可能是涉案生产安全事故被调查对象的情况下，其工作人员参与事故调查并认定事故责任，“显然有违正当程序的法治原则”。
3.《中国行政审判案例》。“彭某华案”的题目即冠之以“正当程序原则在司法审查中的运用”，法院认为行政复议制度作为一种权利救济制度“应当贯彻正当程序原则”。在“赵某案”中，法院认为“程序合法的底线在于正当程序原则”，行政机关作出影响当事人权益的行政行为时“应受正当程序的控制”，被诉行政行为“违背公开、公平、公正的正当程序原则，不具有合法性”。
“一旦行政行为不属于行为单行法所辖及的行为类型，正当程序在个案中的适用就容易陷入规范空缺模式。”当然，下列三起“规范空缺适用”的案例同样属于“明示适用”的范畴。
在“陈某案”中，法院认为，被诉行政行为未告知原告陈述、申辩权利，违反了行政正当程序的要求。该案例在“评析”中指出：“《城乡规划法》对责令限期拆除的程序未作具体规定，但国务院《全面推进依法行政实施纲要》有程序正当的要求，行政机关必须遵循。”最高人民法院“裁判要旨”将其归纳为：“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。”而“城东案”同样引用了国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求行政机关实施行政管理要“程序正当”的内容。
在“鲁信案”中，法院认为，被告未向直接利害关系人送达行政复议有关文书，违背程序正当原则，构成违反法定程序，依法应予撤销。该案的规则形成意义在于：行政复议法虽未明确规定复议机关必须通知第三人参与复议，但复议机关在未通知并听取利害关系人意见情形下作出对其不利的复议决定，违背正当程序原则。
在“红旗案”中，一审法院认为，“被告作出注销行为前未告知原告、未听取原告的陈述、申辩……违反了程序正当原则，严重侵犯了原告的参与权与救济权”。《公报》“裁判摘要”指出：“虽然现行法律对行政许可注销行为的程序没有具体规定，但行政机关在注销行政许可时仍应遵循程序正当原则……行政机关在注销行政许可前未告知行政相对人，未听取行政相对人的陈述申辩，违反了程序正当原则。”
“规范空缺适用”模式下，有时会直接援引作为原理的正当程序加以适用，倾向于将正当程序原则视为非成文法源，将正当程序的适用场域，从行政决定作出本身的程序性权利拓展到可能影响行政决定作出的前置性决定。这类案例的代表有“宋某莉案”“陆某佐案”“田某案2”等。另外，在法无明文规定时适用正当程序原则，还须思考到在什么范围以及在何种情形下适用：成文法规定的程序是否足以保护相对人实体权益；适用较复杂程序比适用简单程序是否更利于防范错误发生；补充程序的成本是否与所维护个人权益均衡。
在“城东案”中，“正当程序”再次出现于最高人民法院行政判决书中。最高人民法院再审认为，“县政府作出（被诉）112号通知前，未听取当事人意见，违反正当程序原则……应当依法判决确认该行政行为违法”。在“昆仑案”中，二审法院认为，被诉行政行为不符合有关听证程序的规定，违反法定程序。但“裁判摘要”使用的措词是：“当程序正当与公共利益发生冲突时，法官应运用利益衡量方法综合考量得出最优先保护的价值。”在上述两案中，法院形成了正当程序的“利益衡量适用”规则，即当正当程序与公共利益发生冲突时，法官应运用利益衡量方法综合考量得出最优先保护的价值的司法审查标准。同理，上述两起案例亦属于明示适用范畴。
以上典型案例描绘出了我国司法审查实践适用正当程序原则的基本范式和图景。随着未来行政审判实践的发展，法院会越来越多地运用正当程序思维判案，正当程序必定会得到越来越广泛的社会认同。
应当说，正当程序是我国司法实践中移植域外规则并实现本土化最为成功的范例。从典型案例看，如果说“陈某春案”是触及行政程序问题较早的《公报》案例，那么“田某案”则代表着正当程序隐含适用的“晨光初现”；“张某银案”将“正当程序”直接写进判决书，显现出正当程序明示适用的示范效应；在“益民案”和“定安城东案”中，“正当程序”正式出目前最高人民法院的行政判决书中；“于某茹案”推动了正当程序原则的适用程度由形式审查迈向真正的实质审查；“红旗案”和“昆仑案”使用了“程序正当”的表述形式，彰显了最高人民法院对“正当程序”表述语境的变化。从指导性案例看，指导案例6号“黄某富案”的关键词和裁判要点使用的语词是“听证程序”和“违反法定程序”，未直接适用正当程序，但其“裁判理由”很显然运用了正当程序原理进而推导出“违反法定程序”规则；指导案例38号“田某案”则将“正当程序”作为关键词之一，“裁判要点”提出了正当程序的核心要求，以指导性案例的形式肯定了正当程序的规范地位；指导案例88号“张某文案”体现的是正当程序所要求的行政机关的告知义务。指导性案例通过裁判要点将正当程序原则的核心要义及要求上升为具有指导意义及法律约束力的一般规范，换句话说，正当程序从个案到制度的发展充分彰显了指导性案例制度的规则形成功能。
程序正义最初源于英国的“自然正义”（natural justice）理念，随后在美国发展成熟，确立为“正当法律程序”（due law process），然后又步步深入到“过程性审查”（process review）理论。自然正义、正当程序和过程性审查都是程序正义的具体体现。
为了应对行政行为领域日益增多的“复杂性”挑战，西方法治国家发展出了“过程性审查”这种不同于传统的实体性审查（substantive review）和程序性审查（procedural review）的司法审查新方法。在美国，20世纪70年代提出了“严格检视”司法审查标准。而“严格检视”之审查的本质属于“过程性审查”。在德国和日本，20世纪70年代也不约而同地发展出“判断过程审查方法”，以解决同样的“复杂性”问题。如果采用合法性审查、合理性审查与程序公正性审查三分法的标准，则过程性审查对于突破“重实体、轻程序”传统理念起着重大作用，因此本文将其归属于程序公正性审查范畴加以研究。
探讨“过程性审查”的中国实践，第一要厘清“过程性审查”与“过程性行政行为”的关系。过程性行政行为“属于行政行为过程中的某个阶段或者步骤，即该行政行为尚未完成终结”。中国司法领域对过程性行政行为的关注主要指向其可诉性问题。例如，2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条第2款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。”显然，司法解释所规定的“过程性行政行为”与“过程性审查”是两个不同的概念。
学术界认为，“过程性审查”方法或者说“判断过程审查方式”在中国行政审判实践中已有所体现，只是我们的学说没有予以充分的留意和及时的提炼。学者们的实证分析又第一指向“杨某成案”“丰某江案”等极少数个案。
通过对指导性案例、《公报》案例、《人民法院案例选》案例、《中国行政审判案例》及个别有影响力的最高人民法院裁判案例进行筛选甄别，共收集到涉及“过程性审查”的典型案例18案、19起次（见表3）。下面结合我国的典型案例，对“过程性审查”这一程序正义的新路径作一实证分析。
表中所列前七起典型案例属于对被诉行政行为的直接过程性审查。在“杨某成案”中，一审、二审法院均认为被告在多方争尸的情况下，未采取亲子、血型、毛发等鉴定补证措施，仅以耻骨鉴定得出结论，明显不妥。这里明显采取了“过程性审查”方法。在“焦某刚案”中，一审法院认为，未经行政复议和法院审判，被告“即随意地自行变更处罚决定，程序明显违法”。二审法院认为，案外人无权以被侵害人身份对处罚决定书提出申诉；焦某刚申请复议是一种申辩行为，和平公安分局在没有任何新证据的情况下，因此而加重处罚，明显违法。显然，一审、二审法院均对被诉行政行为进行了严格的“过程性审查”。在“于某楚案”中，最高人民法院再审对政府强制拆迁行为审批程序进行了“过程性审查”，指出以领导签字取代政府决定的违法性，将一起历经多年诉讼仍未得到实质解决的纠纷一锤定音。在“陈某河案”中，最高人民法院再审中既对造成行政相对人权益受损的行政机关未依法行政缘由进行了“过程性审查”，同时亦将“过程性审查”方法应用于对原审判决合理性的评价，从而作出了有利于行政相对人权益保护的裁判。在“饭垄堆案”中，最高人民法院充分运用了“过程性审查方法”，认为：第一，在各方对重叠比例及计算方法存有分歧的情况下，被诉行政行为简单以构成重叠为由作出撤销决定，属于实际不清；第二，被诉复议决定未履行充分说明理由义务；第三，被诉复议决定未能提供有关撤销的必要性和紧迫性的相应证据，且援引法律规范不明确不具体，依法应予纠正。有学者指出，“从该案的审查方法来看，中国式的‘过程性审查’已经呼之欲出”。在指导案例114号“迪奥尔案”中，最高人民法院认为，申请商标国际注册信息中明确记载申请商标类型为“三维立体商标”，迪奥尔公司在评审程序中也对此予以明确，并通过补充三面视图的方式提出了补正要求。对此，商标评审委员会没有在被诉决定中如实记载，也没有对商标局驳回决定的实际依据是否有误进行核实，而仍将申请商标作为“图形商标”进行审查，并径行驳回复审申请，其做法违反法定程序。在“瑞达案”中，法院不仅对被诉行政行为作出之前的关联性行政行为（2012年、2015年先后以招投标的方式组织出让涉案海域使用权，2018年1月向世界遗产中心提交申遗文本）进行了“过程性审查”，而且对被诉行政行为作出之后的后续行为（2018年8月24日市政府要求区政府对东沙紫菜养殖进行清理的通知，2019年7月世界自然遗产大会表决将盐城黄海湿地列为世界自然遗产）进行了“过程性审查”，综合评判后作出了驳回原告知讼请求的判决。
表中所列第8号到19号共12起典型案例属于对被诉行政行为的间接过程性审查。又分为对“基础行为”的审查和对“后续行为”的审查两种类型。
1.对基础行为的审查。法院对被诉行政行为所依据的基础行为进行“过程性审查”的案例有以下9起。在“常德案”中，法院经对被诉行政行为所依据的基础行为进行“过程性审查”，认定被诉行政行为“实际不清、主要证据不足”，判决予以撤销。在“夏某荣案”中，法院经过对被诉行政行为所依据的基础行为及被告是否尽到谨慎审查义务进行“过程性审查”，从而作出了被诉行政行为“主要证据不足、适用法律法规错误”的判断，判决撤销原审判决和被诉15号验收合格证。在指导案例69号“王某德案”中，被告以没有交通事故认定书为由，作出被诉《中止通知》。法院认为，就本案而言，交警部门只能作出《道路交通事故证明》，无法作出《交通事故认定书》。因此，被诉《中止通知》属于适用法律、法规错误，判决撤销。法院同时认为，虽然被告作出《中止通知》是一种程序性行为，但该行为对原告权利义务产生实质影响，因此属于可诉行政行为。可见，“王某德案”对被诉行政行为的审查应属于对“过程性行政行为”的审查。但因法院同时对被诉行政行为所依据的基础行为进行了过程性审查，故本文将其列入“过程性审查”案例范畴予以思考。在“丰某江案”中，二审法院对房屋评估过程中的评估人员主体资格、是否依法取证等问题进行了全面审查，实际上适用了过程性审查方法。也正是这种审查方法的运用，发现了一审程序没有处理的错误并对其错误裁判作出了纠正。在“宋某莉案”中，二审法院认为，本案被拆迁房屋的评估，系拆迁单位万兴公司单方面委托方元公司所为，未经被拆迁人宋某莉同意，宿迁市建设局仅以该评估结论为依据作出拆迁补偿裁决，系主要证据不足，程序违法。在“陆某佐案”中，二审法院认为，被上诉人对评估报告是否送达上诉人的实际根本未予查明，即根据评估报告作出被诉拆迁裁决，系主要证据不足，且违反法定程序，依法应予撤销。在“艾某云案”中，法院认为，房屋征收部门未将评估机构作出的评估报告及时送达艾某云等并公告，致使艾某云等申请复核评估和申请鉴定的权利丧失，属于违反法定程序。本案通过严格的程序审查，在评估报告是否送达这一细节上，彰显了司法对被征收人获得公平补偿权的全方位保护。在“文某安案”中，法院认为，本案评估机构选择程序不合法，即先发布房屋征收评估机构选择公告，后作出房屋征收决定，不符合相关法律规定，违反法定程序。本案在程序合法性方面突出强调了征收决定作出后才能正式确定评估机构的基本程序要求。以上两案，被诉房屋征收补偿决定均因基础性程序即评估程序存在严重瑕疵而被判决撤销，彰显了程序公正的独立价值。在“魏某英案”中，最高人民法院再审认为，新民市政府委托评估所作出的《评估报告》，严重违反评估程序，评估结论缺乏实际依据，不具有真实性，不能作为认定涉案树木赔偿价格的依据，判决驳回新民市政府的再审申请。本案同样涉及法院对基础性程序的审查问题，所确立的规则是：在强制清除地上物行政赔偿案件中，被诉行政行为所依据的《评估报告》严重违反评估程序的，不得作为认定赔偿价格的依据。
2.对后续行为的审查。法院对被诉行政行为的后续行为进行“过程性审查”的案例有“田某案”和“张某文案”。在“田某案1”和“田某案2”中，法院生效裁判认为，被告未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续，并于后期为原告补办学生证和注册，且安排原告修满四年学业，参与考核、实习及毕业设计并通过论文答辩等，应承担上述行为所产生的法律后果。这说明，法院不仅对被诉行政行为本身进行了司法审查，而且对其后续行为也进行了“过程性审查”。在指导案例88号“张某文案”中，最高人民法院再审认为，简阳市政府作出《公告》和《补充公告》的行政程序明显不当，但被诉行政行为作出后，城区交通秩序、道路运行能力得以好转和提升，市容市貌持续改善，并且通过两次“惠民”行动，已分批次完成绝大多数三轮车置换，如果判决撤销，将会给社会公共利益带来明显不利影响。通过运用“过程性审查”方法对被诉行政行为的后续行为进行审查，最高人民法院最终没有作出撤销判决，而是判决确认被诉行政行为违法。
通过案例形成规则，一般表现为“对成文法、司法解释的细化和增强”（如“法定程序”规则形成）以及“突破现有成文法和司法解释的框架”（如“正当程序”与“过程性审查”规则形成）两种类型，二者在我国现行司法体制下都应被视为程序公正司法审查标准规则形成的实践样态，并构成统一行政案件裁判尺度的重大手段。
程序公正标准体系的形成是对我国“重实体、轻程序”法律传统的突破，而案例规则形成在以“程序公正”推动法治化蝶变领域起到了基础性作用。如果说“法定程序”标准的确立是立法对传统的突破，那么“正当程序”标准的确立则是完全由司法案例披荆斩棘开创出了一条移植域外规则并将其本土化的突破传统之路。从法定程序到正当程序，进而涉入“过程性审查”这一程序正义的新路径，中国程序公正司法审查标准体系经历了一个逐步发展完善的过程。短短几十年间，程序正义之树在中国大地上生根发芽、茁壮成长，其中司法审查制度的功绩不可磨灭。
从司法解释规则确立为主体走向指导性案例规则确立为主体，不断强化程序公正司法审查标准的规则确立功能，在司法审查领域探索建立案例制度以统一裁判尺度，进而逐步建立起具有中国特色的案例指导制度体系，这是我国诉讼制度迈向司法结构主义的最佳路径选择。
原告知请退还货款、支付违约金、赔偿损失等，能否认定争议标的为“给付货币”并以此确定管辖地
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