随着网络游戏的飞速发展，外挂软件也应运而生。外挂软件是指一种专门制作、销售或提供给其他用户使用的在游戏运行过程中破坏和干扰游戏正常运行的程序或计算机程序。

从其本质上来说，外挂软件是一种破坏游戏软件结构，干扰正常运行的程序或计算机程序，对游戏程序功能造成影响的程序。

在外挂软件被发现、制止之前，行为人使用外挂软件的行为都会构成侵犯著作权罪，而在制作、销售外挂软件过程中，行为人通过网络传播外挂软件，侵犯著作权人享有的信息网络传播权，则可能构成非法经营罪等其他犯罪。本文对此进行简要分析。

侵犯著作权罪的认定

根据《刑法》第217条的规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权管理法规，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的行为。

侵犯著作权罪与非法经营罪、侵犯商业秘密罪等罪名之间有交叉的地方，但是，从本质上来看，侵犯著作权罪与非法经营罪、侵犯商业秘密罪之间并无交叉。

侵犯著作权罪与非法经营罪之间主要区别在于是否存在以营利为目的的行为。

关于这一点，根据《刑法》第217条的规定，可以得出结论：侵犯著作权罪是指以营利为目的的侵权行为。而非法经营罪、侵犯商业秘密罪等犯罪则是指以营利为目的的犯罪行为。

制作、销售外挂软件的行为是否构成犯罪

根据刑法规定，制作、销售外挂软件构成侵犯著作权罪。从该《解释》规定可以看出，制作、销售外挂软件的行为应当符合“复制发行”和“以营利为目的”两个要件。

是否需要对外挂软件进行鉴定司法实践中，为认定外挂软件的行为是否构成侵犯著作权罪，需要对涉案外挂软件进行鉴定。

目前，《司法鉴定程序通则》（以下简称《通则》）规定，司法鉴定机构对知识产权案件中涉及的专门性问题进行鉴定时，应将该专门性问题作为委托鉴定事项。

根据《通则》的规定，可以进行司法鉴定的案件类型包括侵犯著作权罪、非法经营罪、销售侵权复制品罪等。

由于外挂软件的功能、原理与传统的软件存在较大区别，所以在进行司法鉴定时，也应按照《通则》关于知识产权案件专门性问题的规定进行。

不过，《通则》关于知识产权案件专门性问题规定较为原则，所以在实践中应结合案件具体情况以及涉案外挂软件的功能、原理等进行判断。

如何区分游戏源代码和外挂程序

外挂软件是指专门用于非法侵入计算机信息系统或者破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的计算机程序。

由于游戏源代码的可识别性和完整性，可以将外挂软件与游戏源代码进行区分。外挂软件一般为简单的网络游戏源代码，不包含其他的技术原理。

而游戏源代码是根据游戏功能、程序结构、数据结构等，用软件语言进行描述的，其技术原理较为复杂。对于外挂软件来说，其技术原理相对简单，不涉及复杂的程序语言描述。

即使是外挂程序对游戏源代码进行了修改，也只是对源代码进行了技术性修改。

因此，玩家如果发现有游戏源代码与外挂程序不一致时，可以通过游戏源代码来判断是否存在外挂软件。

综上可知，对于外挂软件的认定，应结合外挂软件的技术原理、功能特点、用户使用情况等进行综合分析。对不属于“技术原理”的部分，不应纳入外挂软件范围内。

在司法实践中应注意的问题

司法实践中，要注意区分制作外挂软件行为与非法经营犯罪行为的界限。由于外挂软件没有得到著作权人的授权，因此，制作外挂软件的行为不能被认定为非法经营罪。

而在销售外挂软件过程中，由于行为人获取了著作权人的授权，因此，制作、销售外挂软件的行为构成侵犯著作权罪。

在网络游戏领域，因其具有开放性和共享性特点，一旦出现网络游戏外挂，对网络游戏运营造成影响，也会危害整个网络游戏行业的健康发展。

因此，对于制作、销售涉外挂软件的行为要依法予以打击。同时，由于制作、销售外挂软件的行为人与传播外挂软件的行为人分属不同的主体，因此在处理时要注意区分责任。

根据我国刑法规定和相关司法解释规定，制作、销售涉外挂软件应以侵犯著作权罪论处；而通过网络传播涉外挂软件则属于传播计算机病毒等破坏性程序罪中规定的行为。

结语

我国刑法对于外挂软件的规制，体目前《刑法》第二百八十五条第三款规定的“未经著作权人许可”，但这一规定并不能全面解决外挂软件的刑事责任问题，由于目前对于“未经著作权人许可”的理解还存在争议。

因此，在制作、销售涉外挂软件的案件中，行为人是否具有“未经著作权人许可”的主观故意，以及实则施的行为是否达到了“情节严重”等定罪量刑的标准，还需要进一步研究。

我国《刑法》第二百一十七条第二款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

在制作、销售涉外挂软件的案件中，对于如何区分游戏外挂是否构成侵犯著作权罪等罪名之间的关系，应当进一步研究。

此外，在制作、销售涉外挂软件过程中，是否存在“情节严重”等定罪量刑的标准和方法，也是需要进一步探讨和研究的问题。

相关案例

案例一：2013年6月，被告人刘磊、杨军通过网上搜索，发现“传奇”游戏软件可破解，便以每台10元的价格向被告人孙洪飞购买该游戏软件。

经鉴定，被告人刘磊、杨军购买的该软件系侵犯“传奇”游戏著作权的计算机软件。

案例二：被告人徐敏、谢永江、王亮未经著作权人许可，在其经营的网站上以每台12元的价格出售《奇迹之光》游戏外挂程序。经鉴定，该外挂程序属未经著作权人许可复制其作品。

案例三：被告人魏某为牟取非法利益，在其经营的网站上向不特定用户提供《梦幻西游》游戏外挂程序，后被公安机关查获。