案例21：中国建筑第八工程局有限公司、云南中石油昆仑燃气有限公司建设工程施工合同纠纷
政府项目带头推行工程总承包模式，但对于政府项目而言，政府审计又是其中重大的一个环节。不少情况下，政府审计意味着减的要减、加的不加，结算金额只少不多。处理好政府审计在工程工程总承包模式下的适用是一个重大的问题。本案一审案号为云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1826号，二审案号为云南省高级人民法院（2017）云民终874号。
1. 一审法院观点：
一审法院认为：本案双方与案外人中机国际工程设计研究院有限责任公司、张家港中集圣达因低温装备有限公司于2011年11月29日签订的《云南省液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同》系各方真实意思表明，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应当按照合同约定履行各自的义务。
合同订立后，原告如约进行施工。工程竣工验收后，双方再次订立《关于云南省液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同的补充合同书》，就涉案工程计价标准、款项支付等重大事宜另行作出约定，即双方明确结算“以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准”。
故原告现以双方对涉案工程造价存在争议为由申请对涉案工程造价进行司法鉴定无实际及法律依据，本院不予准许。
至于中建八局关于涉案工程不属于必须审计的工程以及不应由昆明市审计局进行审计的主张，一则无实际及法律依据，二则不属于本案审理范围。而关于审计所依据的材料均系昆仑燃气单方面提供、中建八局未参与审计的主张，根据中建八局向昆仑燃气出具的《回复（函）》，属中建八局对参与审计工作的权利和义务的放弃和不履行，故本院对中建八局的上述主张均不予支持。
2. 二审法院观点：
二审法院认为：双方2011年11月29日签订的《总承包合同》和2016年1月27日签订的《补充合同》是双方真实意思的表明，且内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。
第一，根据《总承包合同》5.1条的约定，合同总价为投标价7024.31万元，其中一期工程5424.31万元，二期工程1600万元。
审理中，中建八局认可二期工程还没有做，故其主张的工程款只涉及一期工程。本案中，昆仑燃气对中建八局提交的结算书并未确认，故不能依据《总承包合同》16.5、16.6条的约定支付工程款。
而《总承包合同》虽然未明确约定以审计结论作为确认工程造价的依据，但却约定：在原则上且不突破投标文件投标价的情况下，工程验收后，以经过发包人认可的最终工程量进行结算。经发包人及造价公司审核认可后的项目实施报价严格控制在一期工程5424.31万元，除发包人另行委托外，超出部分发包人不予认可。工程竣工后30日历天内发包人必须上报审计。
虽然《总承包合同》未对造价公司的审核方式作出约定，但在《补充合同》中双方明确约定最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准，而审计也是造价审核的一种方式，故《补充合同》的约定是对《总承包合同》的补充。
其次，审计结论确认的工程造价金额55070994.52元高于合同约定的一期工程中标价金额5424.31万元，故结算价款从数额上对中建八局而言也并未显失公平。
3. 工程总承包合同能否约定以政府审计作为结算工程价款的依据？
本案所涉的《补充合同》中明确约定：“《承包合同》所涉工程的最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准。”承包人应协助发包人完成昆明市审计局或其委托的审计单位对工程的审计工作。有义务提供审计需要的所有文件。”实践中，此类约定并不鲜见，尤其是以政府投资类项目为主。
从性质上来讲，政府审计本身仅是依照《审计法》，针对政府部门以及国有金融机构和企事业组织的财务收支进行的政府内部监督行为。《审计法》第22条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”显然，政府审计本身不干涉平等主体之间的民商事活动。但是，政府投资背景下，作为发包一方来讲，为避免后来可能面临的失职渎职责任追究风险，一般会在工程总承包合同签订时，利用自身优势地位，要求另一方接受最终以政府审计作为工程造价确定的结算依据。
017年2月22日的《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函〔2017〕2号）中明确指出：“对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正。”
全国大人大法工委的意见，直接指向的是地方性立法中存在的问题，而非针对工程合同中有关约定本身而言。此外，该《研究意见》中同时还指出：“地方性法规规定的第三种情况，即规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。”
工程总承包合同中可以约定最终的工程造价结算以政府审计结果为准。对此，实际早在2001年4月2日《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》即已明确规定：“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
具体到本案中，既然中建八局与昆仑燃气约定了以审计结论作为造价结算依据，则理应照此执行。本案二审法院在二审判决中即指出：“审计也是造价审核的一种方式。”
4. 政府审计的时间限制？
政府审计另一个让承包单位叫苦不迭的缘由在于，一般的结算审价都会有必定的时间限制。
《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第14.2.2项竣工结算审核规定：“除专用合同条件另有约定外，工程师应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到工程师提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由工程师向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。工程师或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”
但是针对政府审计，《审计法》和《审计实施条例》却均没有明确的规定具体的审计期限。
本案中，双方在《补充合同》内约定有关的审计报告应当在2016年3月31日前出具，但是根据一审法院的调查，实际也是在2016年10月20日审计部门方才完成。
当前形势下，政府投资工程是工程总承包最主要的场地。对于政府投资工程来说，《审计法》是一项要求，2019年7月1日起施行的《政府投资条例》则又是另外一项要求。为规避自身可能在未来可能承担的行政责任，对于采用工程总承包模式的政府投资项目，以过程审计作为过程管理的手段，以结算审计作为最终的投资合理性评判的标准，恐怕是政府类发包人的本能性要求！
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