行政侵权：行政自由裁量权依法应受比例原则的约束（九）

行政侵权是指行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益的行为。行政侵权的情形主要包括违法拘留、非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待等。显而易见，行政侵权是一个很广义的概念，我们的生活也与行政侵权息息相关。

那么遇到这种情况，普通公民作为“弱势群体”，应该怎么辨别行政机关及其工作人员的行为是否侵权？这里会运用到行政中常用的“比例原则”来判断是否对公民产生了侵害，比例原则是为了规范和制约行政裁量权而创立的一项行政法基本原则，属于行政合理性范畴。以及行政行为超过比例原则受到侵害，公民应当如何应对？让我们从一起行政征收的案例中来了解。

案情是这样的：

马某等26人的商铺位于某区下淀路的北侧，是道路边门面房，均拥有合法房屋产权证、土地证及相关营业手续。

2015年6月，该区人民政府作出房屋征收决定，对下淀路周边旧城区改造项目范围内的房屋实施征收，有关部门依法收回国有土地使用权，由该区住房和建设局负责组织实施房屋征收与补偿工作。

2015年7月中旬及8月初前后，街道办事处在涉案征收范围内设置了围挡，并在围挡的两端留有出入口。但此时征收补偿签约率尚不足50%，而围挡的范围不仅包括已签订补偿安置协议的被征收人交付拆除的房屋，也包括马某等人补偿安置问题尚未解决、尚不具备拆除条件的房屋。

2016年5月，区政府经调查核实，发现下淀路周边旧城区改造项目范围内涉及部分土地权属性为集体土地，故撤销了原房屋征收决定但该区域设置的围挡一直未予拆除。

马某等人向区政府、区住房和建设局和街道办事处提出交涉，但区政府称是进行下淀路综合改造项目予以围挡。马某等人表明并未见到批准下淀路改造施工的文件，认为区政府、区住房和建设局和街道办事处违法设置围挡的行为侵害了其合法权益，遂寻求法律途径进行救济。思考到本案行政机关较多，向市人民政府提起行政复议可能会因被申请人区政府不适格的问题，仍交由区政府进行复议，而且以区住建局、街道办事处、区政府为共同被告提起行政诉讼，由中级人民法院管转审理更为有利，故马某等人决定直接提起行政诉讼。

【诉讼情况及处理结果】

马某等人的诉讼请求为：第一，确认被告区住建局、街道办事处区政府在原告商业房屋门口垒筑封堵围挡干扰合法经营的行为违法；第二，责令被告拆除围挡并停止实施干扰原告合法经营的行为。

其诉讼理由为：被告设置围挡遮挡租户经营房屋，严重影响正常经营导致部分租户退约，给原告马某等人造成了重大的经济损失。被告违反“先补偿、后搬迁”以及不得采取中断道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁的法律规定。

区住建局辩称，从安全文明施工、保持施工现场市容和环境卫生整洁的角度出发，对已经确定的征收地块设置施工围挡是必需的，也符合相关法律规定；设置围挡保留了必需的通道，并未影响征收地块居民的正常生产生活；设置围挡的主体不是区住建局，而是征收地块实施单位街道办事处。街道办事处和区政府也均辩称其并非适格被告。

那么法院如何判决呢？

一审法院经审理认为，被告区住建局及委托实施单位街道办事处虽然主张其依据相关法律规定设置该围挡，但其并未提供证据证明其履行了法定程序，且设置围挡所依据的房屋征收决定已被区政府撤销，故其设置围挡的行为违法，理应采取补救措施将该围挡予以拆除，以免干扰原告合法经营使用相关房产。同时认为，街道办事处作为该征收委托实施单位在涉案征收范围内设置围墙等行政行为的法律后果理应由征收部门区住建局承担，即区政府及街道办事处并非本案适格被告。

区住建局不服上述判决，提起了上诉。二审诉讼过程中，街道办事处组织人员拆除了围挡。

二审法院经审理认为，区住建局扩大围挡范围，构成行政自由裁量权的滥用，不符合比例原则。如何根据比例原则来判断是否侵权呢？

第一，马某等人的房屋系临街营业用房，设置围挡必然影响顾客流量，从而影响经营效益，故区住建局在设置围挡时，应充分思考围挡对马某等人合法权益的影响，尽量缩小围挡范围，将侵害降低到最小。其次，马某等人的补偿安置问题尚未解决，其房屋尚不具备拆除的条件，将不具备拆除条件的房屋予以围挡，影响马某等人的正常经营，对其合法权益造成了不必要的侵害。最后，区住建局设置围挡影响涉案房屋的正常经营，客观上构成采取中断道路通行的非法方式迫使被征收人搬迁，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第三款的规定。二审法院据此作出裁定:驳回上诉，维持原判。至此，原告的诉求得到了支持。

一、行政自由裁量权应当受比例原则的约束

行政裁量权既是现代行政管理发展的需要，也是行政扩张的具体表现。行政裁量权的运用，有利于发挥行政机关及其工作人员的主动性和灵活性，提高行政活动的效率和行政执法的精度。但是，行政机关行使行政裁量权作出任何类型的裁量性行政行为，应当裁之有度，而合乎比例恰恰是适度的表现形式之一。

二、比例原则是为了规范和制约行政裁量权而创立的一项行政法基本原则，属于行政合理性范畴。违反比例原则实质上是行政裁量权的滥用。比例原则特别要求，行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如为实现行政目标可能对行政相对人权益造成某种不利影响，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。因而，比例原则对实现公共利益与个人利益的平衡、增加行政执法和司法审查的可操作性有着很大的意义。

比例原则虽然是一项行政法的基本原则，但在我国现行的政策法规中也有必定的体现。列如2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第五条规定，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以实际为依据，与违法行为的实际、性质、情节以及社会危害程度相当。《人民警察使用警械和武器条例》第四条规定，人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。

此外，在司法实践中也将合目的性归入比例原则中。合目的性是指行政机关所采取的具体措施必须符合法律目的，排除不相关因素的干扰。列如本案中区住建局设置围挡客观上迫使马某等人搬迁，不符合其设置围挡所依据的市容、环境相关法律法规的目的。因此，要判断行政机关作出的行政行为是否合法，可以将合目的性原则作为首要步骤予以审查。

那么比例原则在司法中应该如何使用呢？

在行政诉讼中，一般只有在行政行为严重违反比例原则，对当事人合法权益造成较大损害时，才适用比例原则予以纠正。只有在行政行为严重不合理，构成根本违法的情况下，法院才能进行干预.

比例原则作为行政法的“帝王原则”，当事人在诉讼时引用这一原则主张权益的不在少数，而法院也会运用比例原则的法理进行裁判说理。因此，如何正确认识和适用比例原则，是当事人对行政机关的行政裁量行为进行诉讼救济的关键所在。

在行政处罚领域，比例原则主要体目前我国《行政处罚法》第四条第二款的规定，设定和实施行政处罚必须以实际为依据，与违法行为的实际、性质、情节以及社会危害程度相当，即“过罚相当”原则。其主要表目前：一是行政处罚类型的选择、处罚程序的选择是否符合处罚目的；二是行政处罚应当选择最小侵害的处罚类型和处罚幅度。列如个人违反治安管理规定时，公安机关就应准确判断适用警告、处罚，还是行政拘留的处罚类型及相应幅度。如果行政机关无视比例原则的要求，仅凭执法者的任意发挥，滥用职权现象就必然会出现。在司法裁判中，对于行政处罚明显不当的，我国《行政诉讼法》第七十七条第一款规定法院可以判决变更，这是司法介入行政裁量权的重大体现，也是法院适用比例原则对行政行为合理性进行裁判的主要表现。

在行政强制领域，比例原则的适当性主要体目前行政强制所追求行政目的的正当性以及目的与手段之间的关联性，必要性则体目前拥有多种强制手段时必须采取对当事人权益损害最小的措施，列如企业的安全防护措施存在隐患的，责令限期改正即可，行政机关若采取断水断电的强制措施造成企业停产，明显不符合其必要性。此外，若行政机关违反必要性原则给行政相对人造成额外损失的，还需承担行政赔偿的法律责任。

在其他领域行政机关作出具体行政行为时，其行政裁量权也应受比例原则约束，不得滥用自由裁量权侵害行政相对人的合法权益。

列如本案中区住建局设置围挡这一行政侵权行为，明显严重影响马某等人的合法权益，远远超出损害最小的围挡范围，因而法院认定其违反比例原则，构成行政自由裁量权的滥用。比例原则表面上看是内涵清晰的，但从行政管理和司法裁判的实践来看，在具体适用时仍会面临诸多问题。

从适当性原则来看，其手段与目的的匹配性实际上是超级复杂的，如何判断手段是否有助于目标实现，这是一个难有准确标准的问题:尤其是作为事后审查的法院或复议机关，更是难以判断行政机关作出决定时主观上是否认知或者有无可能认识其手段是否合适。

从必要性原则来看，若仅仅思考相对人的最小侵害可能会对第三人造成更大侵害;而对于不同行政措施所造成的侵害有时无法比较，列如A、B两种措施，A措施效果好但对于相对人侵害较大，B措施效果差但对于相对人侵害较小，孰优劣难以抉择；而要证明“最小侵害”意味着沉重的举证责任和证明成本，由于证明较小容易，但证明“最小”几乎是不可能的。

因此，比例原则对于行政机关的规制并不是限制，司法裁判不能对行政机关的行政裁量权进行过度要求，应当根据案件实际情况给予行政机关自由裁量的空间。

在了解如何运用“比例原则”判断行政行为是否侵权之后，针对行政自由裁量权中行政侵权的行为，可以采取以下措施：

当公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，可以向上一级行政机关申请行政复议。行政复议机关将对行政行为进行审查，判断其是否合法、适当，并作出相应的决定。

如果行政复议结果仍不能解决问题，当事人可以将行政争议提交给人民法院进行行政诉讼。人民法院将依法审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查，并作出判决。

公民、法人或其他组织可以向行政监察部门举报行政机关及其工作人员的违法行为。行政监察部门负责对行政机关及其工作人员的行为进行监督、检查，发现问题后可以提出整改意见或者依法处理。

如果行政侵权行为造成了公民、法人或其他组织的损失，受害人可以依据《国家赔偿法》要求国家赔偿。国家赔偿包括对财产损失的赔偿和对精神损害的赔偿

通过媒体、网络等渠道，对行政侵权行为进行曝光，引起社会关注，促使有关部门采取措施解决问题。

总之，应对行政自由裁量权中的行政侵权行为，需要充分运用法律手段，维护自己的合法权益。同时，社会各界也应加强对行政机关的监督，促进行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益。

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